Tutele crescenti: nuove regole per i licenziamenti disciplinari

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Nel decreto legislativo sul contratto a tutele crescenti viene introdotto un quadro normativo in tema di licenziamenti disciplinari, per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo, che detta regole nuove per quanto attiene alle sanzioni, ma anche al regime probatorio in sede processuale e, forse, sul piano della proporzionalità della sanzione. In particolare, con riferimento alle aziende con più di 15 dipendenti e per i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015 e quelli assunti prima e licenziati da datori di lavoro che superano la soglia dal 7 marzo 2015 sono previste due distinte reazioni punitive: una tutela obbligatoria (risarcitoria) piena ovvero una tutela reale (reintegratoria) attenuata.

Muovendo da un profilo non intaccato dal d.lgs.4 marzo 2015, n.23, va osservato che a prescindere dalla qualificazione del licenziamento in ragione della giusta causa (senza preavviso) o del giustificato motivo soggettivo addotto, la natura oggettivamente “disciplinare” del recesso datoriale impone in ogni caso un richiamo alle disposizioni di tutela dello Statuto dei lavoratori.

Procedimento disciplinare
Le disposizioni dell’art.7, legge 20 maggio 1970, n.300 (Statuto dei lavoratori), che detta norme in materia di sanzioni disciplinari, hanno aperto fin dal loro apparire un dibattito in merito alla applicabilità delle stesse al licenziamento per motivi disciplinari, soprattutto quando le norme dei contratti collettivi non includono espressamente fra le sanzioni disciplinari i licenziamenti per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo. Con la sentenza n.204 del 30 novembre 1982 della Corte Costituzionale venne dichiarata l’illegittimità costituzionale del primo, secondo e terzo comma dell’art.7 della legge n.300/1970 in quanto interpretati nel senso della loro inapplicabilità ai licenziamenti disciplinari, per i quali essi non fossero espressamente richiamati dalla normativa legislativa, collettiva o validamente posta dal datore di lavoro. Sulla base della citata pronuncia della Consulta, i licenziamenti disciplinari, indipendentemente dal fatto che le norme dell’art. 7 dello Statuto dei lavoratori siano o meno espressamente richiamate, possono essere legittimamente intimati soltanto nel rispetto della procedura disposta da tale norma, con riguardo ai suoi primi tre commi:

· comma 1: pubblicità ed affissione della normativa disciplinare
· comma 2: preventiva comunicazione dell’addebito e difesa del lavoratore
· comma 3: possibilità del lavoratore di farsi assistere da un rappresentante sindacale.

Dopo il pronunciamento della Corte Costituzionale, dunque, secondo un generale orientamento giurisprudenziale, i commi 1, 2 e 3, dell’art.7 della legge n.300/1970 devono trovare applicazione in tutti i casi nei quali il licenziamento sia intimato a seguito di una colpa (o presunta colpa) del lavoratore, e quindi sia concretamente di natura disciplinare, indipendentemente dalla sussistenza di una previsione di natura formale di «sanzione disciplinare» da parte della normativa legale o contrattuale, applicabile al rapporto.

Per i licenziamenti disciplinari, e, in modo particolare, per il licenziamento senza preavviso nell’ipotesi di «giusta causa», non è necessario attendere il trascorrere dei 5 giorni dalla contestazione scritta per dare esecuzione al provvedimento, occorre tuttavia rispettare eventuali normative contrattuali più favorevoli (alcuni contratti collettivi prevedono, ad esempio, che nel caso di licenziamento senza preavviso per giusta causa, il lavoratore sia sospeso dal lavoro, con decorrenza della retribuzione, per 5 giorni nel corso dei quali può presentare le sue giustificazioni).

La giurisprudenza, inoltre, è prevalentemente orientata nel senso di ritenere applicabile ai licenziamenti disciplinari la procedura di cui all’art.7 della legge n.300/1970 indipendentemente dal numero dei dipendenti in forza all’azienda, sulla considerazione che la norma non rientra fra quelle che trovano applicazione soltanto nelle sedi, stabilimenti, filiali, uffici o reparti autonomi che occupano più di 15 dipendenti per quanto riguarda le imprese industriali e commerciali o più di 5 dipendenti per quanto riguarda le imprese agricole.

Illegittimità del licenziamento disciplinare
Il licenziamento illegittimo per giustificato motivo soggettivo si ha quando non è accertato il notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore che il datore di lavoro ha posto a fondamento del recesso con preavviso. L’illegittimità del licenziamento intimato per giusta causa, invece, consiste nella dimostrata insussistenza della causa che non consente la prosecuzione, neppure provvisoria, del rapporto di lavoro, fatta salva la possibilità, ad opera del giudice ed anche d’ufficio, di valutare il licenziamento intimato per giusta causa come licenziamento per giustificato motivo soggettivo se, fermo restando il principio della immutabilità della contestazione, al fatto addebitato al lavoratore attribuisce la minore gravità propria del notevole inadempimento degli obblighi contrattuali (Cass., 9 giugno 2014, n.12884).

Onere della prova
L’onere della prova della giustificatezza del licenziamento per giustificato motivo soggettivo ovvero per giusta causa è a carico del datore di lavoro, il quale, in forza dei contenuti sostanziali del procedimento disciplinare, è onerato della dimostrazione del notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore licenziato per giustificato motivo soggettivo, quale fatto complesso alla cui valutazione deve concorrere anche l’apprezzamento degli aspetti concreti del fatto addebitato, come pure della sussistenza della ragione che non ha consentito la prosecuzione, neppure provvisoria, del rapporto di lavoro con il lavoratore licenziato per giusta causa.

D’altro canto, seppure l’art.5 della legge n.604/1966 stabilisce che «l’onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro», l’art.3, comma 2, del d.lgs. n.23/2015, per come la norma testualmente è scritta (“nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore”), sembra sancire una innovativa inversione dell’onere probatorio rispetto alla giustificatezza del licenziamento disciplinare intimato al lavoratore.

A dimostrare la “insussistenza” del fatto materiale contestato, infatti, ha interesse esclusivamente il lavoratore licenziato e non il datore di lavoro, sul quale grava, in via generale, l’onere della prova in materia di licenziamenti. Il d.lgs. n.23/2015, quindi, sembrerebbe fare carico al lavoratore della “dimostrazione diretta” in sede processuale della non sussistenza del fatto addebitatogli al fine di poter ottenere la reintegrazione, sia pure nella tutela reale attenuata delineata dal legislatore delegato.

Proporzionalità
Come si dirà in seguito, l’art.3, comma 2, del d.lgs. n.23/2015 prevede che nel sanzionare il licenziamento disciplinare intimato a fronte della insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, deve rimanere estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento.

Invero, l’art.2106 cod. civ. stabilisce che l’inosservanza delle disposizioni sancite dagli art.2104 (dovere di diligenza e obbligo di obbedienza) e 2105 (obbligo di fedeltà, quale divieto di concorrenza e obbligo di riservatezza) cod. civ. può dare luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari, ma esclusivamente “secondo la gravità dell’infrazione”.

Si è affermato, in dottrina e in giurisprudenza, l’orientamento in ragione del quale il principio di proporzionalità tra il comportamento disciplinarmente illecito del lavoratore e la sanzione concretamente irrogata dal datore di lavoro, enucleato appunto nell’art.2106 c.c., riveste carattere fondamentale, al punto da non aver subito modifiche per effetto dell’art. 7 dello Statuto dei lavoratori.

Peraltro la giurisprudenza ha chiarito che le norme contrattuali collettive, che individuano specifiche ipotesi di illeciti disciplinari e delle sanzioni adeguate in ragione del principio di proporzionalità, non escludono la possibilità per il giudice di valutare autonomamente la corrispondenza della sanzione al fatto materiale in funzione della adeguatezza per il principio di proporzionalità (Cass. Civ., Sez. Lav., 11 gennaio 1993, n.215).

Il contrasto fra la previsione del d.lgs. n.23/2015 e il contenuto dell’art.2106 cod.civ. appare piuttosto evidente laddove il legislatore afferma che per i lavoratori assunti dal 7 marzo 2015 il giudice non deve procedere a valutazioni di sproporzione del licenziamento.

Eppure, la norma non sembra escludere la forza precettiva dell’art.2106 cod.civ., quanto meno sotto il profilo della possibilità per il giudice di ricorrere alla valutazione di proporzionalità per la verifica di legittimità del licenziamento, cosicché anche in caso di insussistenza del fatto materiale il giudice potrà invocare la norma codicistica, pur non potendola utilizzare per adeguare la misura della sanzione del licenziamento ritenuto illegittimo, essendo tale profilo specificamente dettagliato e predeterminato dal d.lgs. n.23/2015.

D’altra parte, l’art.2106 cod.civ., in assenza di deroga espressa, potrà essere invocato dal giudice del licenziamento disciplinare anche laddove il fatto materiale sia sussistente, ma risulti particolarmente lieve (il ritardo di un minuto o anche il furto di un chiodo) da non consentire di giustificare il licenziamento, in modo da permettere, quindi, di valutare l’illegittimità sostanziale dello stesso licenziamento.

Sanzioni per i licenziamenti illegittimi degli assunti dal 7 marzo 2015
Con riferimento alle aziende con più di 15 dipendenti, per i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015 (nonché a quelli assunti prima delle tutele crescenti che sono licenziati da datori di lavoro che superano la soglia dei 15 dipendenti dal 7 marzo 2015) l’art.3, commi 1 e 2, del d.lgs. n.23/2015 prevede due distinte reazioni punitive in caso di illegittimità dei licenziamenti per insussistenza del motivo soggettivo o della giusta causa, a seconda che si dimostri in giudizio la sussistenza del fatto materiale, individuando una tutela obbligatoria (risarcitoria) piena ovvero una tutela reale (reintegratoria) attenuata.

Tutela obbligatoria piena
Il primo comma dell’art.3 del d.lgs. n.23/2015 regola la tutela obbligatoria, prevedendo che nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa (licenziamento disciplinare), il giudice deve dichiarare estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condannare il datore di lavoro al pagamento di una indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto (art.2120, comma 2, cod.civ.) per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità.

In questo senso l’indennità risarcitoria si colloca, dunque, nello schema delle “tutele crescenti”, vale a dire nella prospettiva di una maggiorazione progressiva, in misura predeterminata, in conseguenza della crescente anzianità di servizio, a partire però dal terzo anno, primo scaglione superiore al minimo inderogabile.

Ferma restando la misura massima della indennità, va rilevato che nella misura minima il d.lgs. n.23/2015 riduce esattamente di due terzi quella prevista dall’art. 18 della legge n.300/1970, escludendo, peraltro, qualsiasi valutazione discrezionale del giudice nell’effettuazione delle operazioni di calcolo per la determinazione in concreto della indennità.

Tutela reale attenuata
Col secondo comma dello stesso art.3 del d.lgs. n.23/2015 viene disciplinata la tutela reale attenuata, limitandola alle sole ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio la non sussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento.

Per quanto attiene alla insussistenza del fatto contestato la norma attuativa della legge n. 183/2014 introduce, dunque, la previsione del riferimento esclusivamente al “fatto materiale” (cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 6 novembre 2014, n.23669), eliminando, pertanto, la discrezionalità del giudice rispetto alla individuazione della insussistenza del “fatto giuridico”, vale a dire la mancanza di colpevolezza, come pure la non esatta corrispondenza fra la contestazione disciplinare e il fatto.
D’altra parte, nel nuovo scenario regolatorio disegnato dall’art.3 del d.lgs. n.23/2015, il fatto materiale non è indicizzato rispetto ai profili di gravità o di proporzionalità, né collegato a ipotesi previste dalla contrattazione collettiva, escludendo, quindi, ogni valutazione discrezionale del giudice anche in merito alla sproporzione del licenziamento rispetto alla effettiva gravità del fatto contestato.

Nel caso in cui, pertanto, non sussista il fatto materiale, secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 2, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione.

Dalla indennità così determinata deve essere sottratto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative (aliunde perceptum), nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro ai sensi dell’art.4, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n.181/2000 (aliunde percipiendi).

In ogni caso la misura della indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, ma senza applicazione di qualsiasi sanzione per omissione contributiva.

Al lavoratore è attribuita la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro, una indennità sostitutiva pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, non assoggettata a contribuzione previdenziale (art.2, comma 3, del d.lgs. n.23/2015, c.d. opting out). L’esercizio dell’opzione sostitutiva fa scaturire evidentemente la risoluzione del rapporto di lavoro. La richiesta della indennità sostitutiva va effettuata, in ogni caso, entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se precedente alla comunicazione.

Tutela obbligatoria attenuata
Nelle ipotesi di licenziamento disciplinare inefficace per vizio di procedura o di motivazione, il d.lgs. n.23/2015 prevede una tutela attenuata. In base all’art.4 del d.lgs. n. 23/2015 il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 12 mensilità. Anche qui l’indennità risarcitoria rientra nello schema delle “tutele crescenti” per la maggiorazione progressiva, in misura predeterminata, in conseguenza della crescente anzianità di servizio, a partire sempre dal terzo anno, primo scaglione superiore al minimo inderogabile. Pure confermando la misura massima della indennità, nella misura minima il d.lgs. n. 23/2015 riduce di due terzi quella prevista dall’art. 18 della legge n.300/1970, escludendo ogni discrezionalità del giudice riguardo alle operazioni di calcolo.

Con riferimento alle aziende che occupano fino a 15 dipendenti, per i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015, l’art.3, comma 1, del d.lgs. n.23/2015, in combinato disposto con l’art.9 dello stesso decreto delegato, prevede una reazione sanzionatoria unitaria in caso di illegittimità dei licenziamenti per insussistenza del motivo soggettivo o della giusta causa individuando soltanto una forma di tutela risarcitoria piena, non trovando applicazione il comma 2 dello stesso art.3 del decreto delegato.

Tutela obbligatoria piena
L’art.9, comma 1, del d.lgs. n.23/2015 dispone, per le aziende fino a 15 dipendenti, il dimezzamento delle indennità dovute dal datore di lavoro nei casi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o giusta causa dichiarato illegittimo (art.3, comma 1, del d.lgs. n.23/2015), fissando il limite massimo non superabile di 6 mensilità.

Applicando, pertanto, il dimezzamento come criterio di calcolo con riferimento all’art.3, comma 1, del d.lgs. n.23/2015 si applicherà una indennità pari a una mensilità dell’ultima retribuzione per ogni anno di servizio. Il limite minimo risulterà pari a due mensilità per l’indennità risarcitoria relativa al licenziamento ingiustificato (art. 3, comma 1).

Quando il giustificato motivo soggettivo o la giusta causa mancano nelle aziende al di sotto della soglia dimensionale, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro e condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a 1 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 6 mensilità.

Tutela obbligatoria attenuata
Anche per le aziende minori, nelle ipotesi di licenziamento disciplinare inefficace per vizio di procedura o di motivazione, il d.lgs. n.23/2015 prevede una tutela particolarmente attenuata. L’art.4 del d.lgs. n.23/2015, in combinato disposto con l’art.9 dello stesso decreto delegato, prevede una reazione sanzionatoria unitaria in caso di illegittimità dei licenziamenti inefficaci per vizio di procedura, individuando soltanto una forma di tutela risarcitoria attenuata, con dimezzamento delle indennità dovute, fissando il limite massimo non superabile di 6 mensilità e applicando una indennità pari a mezza mensilità dell’ultima retribuzione per ogni anno di servizio. Il limite minimo, quindi, risulta pari a una mensilità per l’indennità risarcitoria relativa al licenziamento inefficace per vizi formali o procedurali.

Sanzioni per i casi di licenziamento disciplinare illegittimo (per giustificato motivo soggettivo e giusta causa)

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*(Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione alla quale appartiene).

Fonte: Ipsoa.it

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