Riposi giornalieri al padre anche se la madre è casalinga

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Il padre lavoratore dipendente ha diritto di fruire dei riposi giornalieri durante il primo anno di vita del bambino anche se la madre è casalinga. Lo sancisce il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4618 del 10 settembre 2014.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n.04618/201 del 10 settembre 2014, ha riformato la decisione del TAR della Liguria, Sezione Seconda, che aveva respinto il ricorso, presentato da un assistente della Polizia di Stato, contro il provvedimento del Questore, che negava il diritto a fruire dei riposi giornalieri di cui all’ art. 40 del TU n.151/2001 con la motivazione, appunto, che il coniuge era una casalinga e, quindi, libera di assistere il figlio. La materia, controversa, è stato oggetto di sentenze di senso contrario da parte dello stesso Consiglio di Stato che, con il parere n.6351 del 22 ottobre 2009, affermato il principio dell’alternatività nel godimento del beneficio, sulla base della considerazione che le fattispecie elencate nell’art.40 del d.lgs. n.151/2001 hanno per presupposto che “la madre non possa o non voglia, per ragioni giuridiche, fisiche o per scelta, provvedere, usufruendo dei riposi giornalieri nel primo anno di vita, alla cura del minore”.

In effetti, il richiamato articolo 40 del T.U. 151/2001 stabilisce che i riposi giornalieri (c.d. “per allattamento”) che l’ art.39 dello stesso T.U. riconosce alle lavoratrici madri durante il primo anno di vita del bambino, possono essere riconosciuti al padre lavoratore nei seguenti casi:

– a) nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre;
– b) in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga;
– c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente;
– d) in caso di morte o di grave infermità della madre.

Controversa è, da sempre, la lettura del caso di cui al punto c) quando cioè la madre non sia lavoratrice dipendente.
La posizione (per così dire) estensiva è stata fatta propria dal Consiglio di Stato, con la decisione della Sesta Sezione n.4293 del 9 settembre 2008, sulla base delle seguenti motivazioni:

“… la nozione di lavoratore assume diversi significati nell’ordinamento, in particolare nelle materie privatistiche ed in quelle pubblicistiche, ed è a quest’ultimo che occorre fare riferimento, trattandosi di una norma rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità, in attuazione delle finalità generali, di tipo promozionale, scolpite dall’art. 31 della Costituzione.

In tale prospettiva, essendo noto che numerosi settori dell’ordinamento considerano la figura della casalinga come lavoratrice, non può che valorizzarsi la ratio della norma, volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato”.

Più recentemente, però, lo stesso Consiglio di Stato con decisione del 22 ottobre 2009 sposava la tesi restrittiva, ritenendo che le ipotesi contemplate dall’art.40 del d.lgs. n.151/2001 abbiano tutte per presupposto che la madre non possa o non voglia, per ragioni giuridiche, fisiche o per scelta, provvedere, usufruendo dei riposi giornalieri nel primo anno di vita, alla cura del minore.

L’Inps, con la circolare n.112 del 15 ottobre 2009 riconosce la possibilità per il padre di beneficiare dei permessi per la cura del figlio” quando la madre sia non solo “lavoratrice autonoma” ma anche casalinga”.

Dello stesso tenore, il Ministero del Lavoro con la lettera circolare B/2009 del 12/05/2009 e la lettera circolare C/2009 del 16/11/2009 nonché l’Inpdap con la nota operativa n.23 del 13 ottobre 2011.

Con la recente sentenza n.04618/201 depositata lo scorso 10 settembre, la sezione III del Consiglio di Stato ritorna alla tesi estensiva, sancendo che “i riposi giornalieri, una volta venuto meno il nesso esclusivo con le esigenze fisiologiche del bambino, hanno la funzione di soddisfare i suoi bisogni affettivi e relazionali al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità ( Corte cost., 1 aprile 2003, n.104 ); ed in tale prospettiva sarebbe del tutto irragionevole ritenere che l’onere di soddisfacimento degli stessi debba ricadere sul solo genitore che viva la già peculiare situazione di lavoro casalingo”.

Il supremo organo della Giustizia amministrativa invita, pertanto, la P.A. ad allinearsi a questo principio escludendo, però, che vi sia un comportamento da parte della stessa P.A. che giustifichi azioni risarcitorie in quanto “ i contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma e l’adesione dell’Amministrazione all’indirizzo scaturito dal parere del Consiglio di Stato del 22 ottobre 2009 dimostrano sufficientemente la scusabilità della perpetrata violazione delle regole dell’azione amministrativa”.

Fonte: Ipsoa.it

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