Quando il premio aziendale non è meritato: la clausola di clawback

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Originaria dei sistemi di Common Law la clausola di clawback oggi è comunemente usata nella regolazione delle retribuzioni dei manager nei settori finanziario e bancario. Quali i profili giuslavoristici alla base della sua legittimità? Per attribuire alla clausola un significato utile e prudente dal punto di vista della tenuta giudiziaria, è preferibile intenderla come una applicazione particolarmente rigorosa del principio dell’indebito oggettivo: fa carico al datore di lavoro, che intenda chiedere la restituzione dell’indebito, dimostrare che il pagamento effettuato si fonda su un errore “manifesto”. Quando sussiste la manifesta erroneità dei dati?

Quella cd. di “clawback” è una clausola contrattuale originaria dei sistemi di Common Law, ma oggi comune soprattutto nella regolazione delle retribuzioni dei manager nei settori finanziario e bancario: essa prevede la possibilità di chiedere la restituzione, in tutto o in parte, dei compensi erogati sulla base di risultati che si siano rivelati non effettivi o duraturi per effetto di condotte dolose o colpose di altri dipendenti della Società, o dello stesso soggetto percipiente.

Con questo strumento l’azienda può quindi rientrare in possesso di somme già erogate, a fronte di valutazioni negative – ex post – delle performances aziendali o individuali, coprendo anche i casi di comportamenti fraudolenti o colposi del personale.

Essendo un istituto di origine pattizia, e non trovando alcuna specifica disciplina legale e/o contrattuale al di fuori del settore creditizio, la clausola di “clawback”, che può avere rilevanti impatti sulla retribuzione del personale interessato, dev’essere attentamente considerata sotto il profilo giuslavoristico.

Va intanto riconosciuta la sua compatibilità con il principio di irriducibilità della retribuzione, comunemente desunto dall’art.2103 cod. civ., perché nel caso della clausola di clawback a ben vedere, non viene in discussione la legittimità di pattuizioni peggiorative della retribuzione già concordata, e nemmeno si tratta di prevedere ex ante che al verificarsi di certe condizioni pattuite, la retribuzione possa automaticamente ridursi. Piuttosto, viene in rilievo l’individuazione dei presupposti fattuali e giuridici che giustifichino il diritto della Società a rientrare nella disponibilità di importi, conferiti a titolo di parti variabili premiali rispetto alla normale retribuzione, pagati “indebitamente”, ovvero in maniera gravemente disallineata rispetto agli effettivi andamenti aziendali verificati ex post.

Sulla questione della ripetibilità dei pagamenti effettuati a causa di un “errore” aziendale, si registrano in giurisprudenza due contrapposti orientamenti:

(a) il primo tendente ad applicare nella fattispecie la disciplina civilistica dell’”errore-vizio” della volontà, ai sensi dell’art.1431 cod. civ.;
(b) il secondo, invece, tendente senz’altro e direttamente ad applicare la disciplina della ripetizione dell’indebito, di cui all’art.2033 cod. civ..

In base alla disciplina dell’errorenegoziale, è invalido l’atto negoziale concluso per effetto di un errore che ricada – tra l’altro – sull’oggetto del contratto (nel caso nostro, la retribuzione), e che sia riconoscibile dalla controparte.

In forza dell’art.2033 cod. civ., invece, il datore di lavoro che ha eseguito un pagamento non dovuto può sempre ripetere quanto corrisposto in eccesso.

In entrambi i casi, la restituzione delle somme non dovute opera anche oltre il limite dalla pignorabilità, sequestrabilità e compensabilità del credito retributivo nella misura di un quinto, stabilito dall’art.454 c.p.c..

Il primo degli orientamenti giurisprudenziali citati afferma essere onere del datore di lavoro dimostrare che “… la corresponsione della maggiore retribuzione è frutto di un errore essenziale e riconoscibile dal dipendente stesso ex art.1431 cod. civ.”. Tale orientamento trova fondamento nella presunta natura negoziale del pagamento, in quanto “ … il pagamento al lavoratore di una retribuzione superiore ai minimi del contratto collettivo” (oppure, nel caso della clausola di claw-back, nostro, superiore a quanto spettante in virtù della intervenuta pattuizione individuale inerente l’emolumento premiale), “indica la volontà di derogare in meglio (art.2077, 2° comma c.c.) tacitamente manifestata dal datore ed accettata dal lavoratore, mentre spetta al primo di dedurre e di provare l’invalidità di questa volontà contrattuale” (Cass. n.818/2007).

In altre e più semplici parole, l’orientamento che si sta illustrando si basa su una sorta di fictio iuris o di presunzione: si finge o si presume, cioè, che il datore di lavoro abbia realmente “voluto” concedere un trattamento migliorativo (rispetto a quello già pattuito come emolumento premiale), ma che, nel contempo, tale “volontà” sia viziata da un errore, ai sensi dell’art.1427 e ss. del codice civile, senza il quale detta volontà non si sarebbe formata.

Rimanendo in tale scenario interpretativo, al fine di ripetere quanto pagato, occorre che l’errore commesso dalla Società sia riconoscibile da parte dell’accipiens: riconoscibilità che sussiste quando questi avrebbe potuto o dovuto riconoscere l’errore, secondo uno standard riferibile ad una persona di “normale diligenza” e “in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto e alla qualità dei contraenti” (art.1431 cod. civ.). Per esempio: è riconoscibile l’errore da parte dello specialista o manager di una funzione di controllo di gestione, se l’errore riguarda la corretta determinazione del margine operativo lordo, in base ai dati di bilancio; non lo è, se l’accipiens non è un tecnico della materia, o se i dati di bilancio sono a loro volta errati (e sempre che l’erroneità di tali dati non sia a sua volta riconoscibile da parte dell’accipiens, secondo i criteri sopra illustrati).

Alla stregua di un diverso orientamento giurisprudenziale, più risalente nel tempo e tipico del pubblico impiego, il datore di lavoro potrebbe invece sempre ripetere quanto corrisposto in eccesso rispetto a quanto dovuto: si configurerebbe nella fattispecie un indebito oggettivo ex art.2033 cod. civ., che richiede soltanto la prova dell’indebito pagamento, e quindi dell’inesistenza di una legittima causa solvendi, rimanendo irrilevante la riconoscibilità dell’errore commesso dal datore di lavoro, da parte dell’accipiens.

In pratica, questo secondo orientamento, invece di “fingere” o “presumere” che il datore di lavoro abbia “voluto” riconoscere un maggiore beneficio, ma a causa di un errore riconoscibile, nega semplicemente e in radice che il datore abbia realmente voluto pagare di più, e parte dal diverso presupposto che il pagamento effettuato era privo di una ragione giustificativa (“causa solvendi”).
Per attribuire alla clausola di clawback un significato che sia, nel contempo, utile e prudente dal punto di vista della tenuta giudiziaria, sembra preferibile intenderla alla stregua di una applicazione particolarmente rigorosa del principio dell’indebito oggettivo: una interpretazione, cioè, che fa carico al datore di lavoro, che intenda chiedere la restituzione dell’indebito, di dimostrare che il pagamento effettuato si fonda su un errore “manifesto”.

Nello specifico, e facendo applicazione dei principi generali di correttezza e buona fede tra le parti contraenti, la “manifesta erroneità” dei “dati”, su cui si fonda il pagamento, potrebbe intendersi sussistente laddove ricorrano almeno i seguenti elementi:

· significatività apprezzabile dell’errore, ricorrente allorché quanto concretamente erogato sia, appunto, significatamente apprezzabile dal punto di vista quantitativo rispetto a quanto sarebbe spettato se non ci fosse stato l’”errore”;
· oggettività dell’errore, ricorrente allorché esso possa ricostruirsi sulla base di elementi obiettivi e certi, e non si basi invece su valutazioni di natura discrezionale, e/o su valutazione qualitative dei dati, o ancora sulla interpretazione di norme legali o di disposizioni contrattuali.

Una volta accertati tali elementi costitutivi dell’“errore manifesto”, il datore di lavoro ben potrà pretendere, in base alla clausola di “clawback”, la ripetizione dell’indebito oggettivo ai sensi, proprio, dell’art.2033 cod. civ., senza dover dimostrare che l’errore fosse riconoscibile da parte del dipendente.

Fonte: Ipsoa.it

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