Per il contratto a termine la prosecuzione non è più “di fatto”

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La nota del Ministero del Lavoro n. 15322 del 31 ottobre 2012, che fa seguito al Decreto Ministeriale 10 ottobre 2012 e al Decreto Direttoriale 5 ottobre 2012, n. 235 (con l’allegato “Modelli e regole – gennaio 2013”), dà definitiva e immediata attuazione alle previsioni normative contenute nell’art. dell’art.5, comma 2-bis, del D.lgs. 6 settembre 2001, n.368, introdotto dall’art.1, comma 9, lett. f), della legge 28 giugno 2012, n. 92, in merito alla procedimentalizzazione (forse si dovrebbe meglio dire “burocratizzazione”) della prosecuzione di fatto del rapporto di lavoro a tempo determinato.

Secondo la riforma del lavoro, in effetti, il contrasto alla precarietà si risolverebbe anche attraverso una particolare procedura informativa, di carattere preventivo, nei casi in cui il rapporto di lavoro a tempo determinato continua dopo la scadenza del termine, prosecuzione “di fatto” per la quale – giova sottolinearlo – il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ciascun giorno di continuazione del rap-porto pari al 20% fino al decimo giorno successivo e al 40% per ciascun giorno ulteriore.
Invero la legge n. 92/2012 amplia anzitutto il termine di legittima continuazione, prima che il contratto debba essere considerato a tempo indeterminato, a 30 giorni (rispetto ai previgenti 20 giorni) per i contratti fino a 6 mesi, nonché a 50 giorni (rispetto ai previgenti 30 giorni) per i contratti di durata superiore ai 6 mesi (art.5, comma 2, D.Lgs. n.368/2001, modificato dall’art.1, comma 9, lett. e), della legge n. 92/2012).

Tuttavia, la continuazione originariamente “di fatto”, strettamente dipendente dalla contingenza dello svilupparsi della prestazione lavorativa secondo caratteristiche non previste e non di rado non prevedibili, per effetto della riforma del lavoro la prosecuzione può essere attuata esclusivamente quando prevista e predeterminata prima della scadenza del termine iniziale, con un preciso obbligo di comunicazione preventiva al Centro per l’impiego territorialmente competente, da effettuarsi, appunto, entro la scadenza del termine inizialmente fissato, circa la continuazione del rapporto e la durata della prosecuzione della prestazione lavorativa.
Ne consegue che la prosecuzione del rapporto a termine non può più dirsi semplicemente “di fatto”, ma necessariamente conseguenza (ed effetto) della realizzazione di una precisa condizione giuridica, rispetto alla quale qualsiasi comportamento “fattuale” del datore di lavoro, che risulti privo di ottemperanza all’onere presupposto, determinerebbe l’illegittimità della prosecuzione stessa.
Ai sensi dell’art. 2 del DM 10 ottobre 2012, infatti, la prosecuzione del rapporto di lavoro oltre il termine inizialmente fissato deve essere obbligatoriamente comunicata, a far data dal 25 novembre 2012, al Centro per l’impiego ove è ubicata la sede di lavoro secondo le modalità di trasmissione di cui al DM 30 ottobre 2007, relativo alla generalità delle comunicazioni obbligatorie.
Al fine di dare attuazione a tale disposizione normativa, peraltro, il Decreto Direttoriale n.235/2012, e in particolare l’allegato “Modelli e regole – gennaio 2013”, ha stabilito precise modifiche al modello UNILav di comunicazione obbligatoria per consentire la comunicazione inerente, appunto, la prosecuzione di fatto del rapporto di lavoro.
Specificamente, nel quadro “Proroga” del citato modello viene previsto che:

– il campo “Data fine proroga” venga aggiornato in “Data fine proroga / prosecuzione di fatto”, prevedendo l’inserimento non solo della data del nuovo termine del rapporto di lavoro a tempo determinato a seguito di proroga, ma anche la data di scadenza del nuovo termine derivante dalla prosecuzione “di fatto” del rapporto di lavoro a tempo determinato rispetto al termine inizialmente fissato entro la scadenza del quale la comunicazione obbligatoria deve essere resa;

– il nuovo campo “Prosecuzione di fatto” venga valorizzato nel caso in cui la comunicazione obbligatoria riguardi, precisamente, la fattispecie della prosecuzione del rapporto a tempo determinato oltre il termine inserito nel contratto e preventivamente comunicato in occasione della instaurazione del rapporto di lavoro.

Eppure, ai sensi dell’art.5, comma 1, dello stesso Decreto Direttoriale n.235/2012 le nuove disposizioni procedurali entreranno in vigore soltanto il 10 gennaio 2013 (alle ore 19).
Da qui prende le mosse la nota ministeriale n. 15322/2012 che mira a risolvere la grave lacuna normativa determinata – a causa dell’evidente sfasamento temporale fra le due disposizioni promanate dallo stesso Ministero del Welfare – dal decreto direttoriale rispetto al DM 10 ottobre 2012, norma di secondo livello direttamente attuativa della legge n. 92/2012, che invece dispone (art.3) la propria entrata in vigore a far data dal 25 novembre 2012 (il trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale avvenuta il 26 ottobre 2012).
Così il Ministero del Lavoro dopo aver sottolineato l’emanazione del DM 10 ottobre 2012 e aver segnalato che lo stesso decreto ministeriale opera “un semplice rinvio alle modalità di trasmissione di tutte le comunicazioni obbligatorie”, sintetizza le novità introdotte nel modello di comunicazione Unificato Lav dal DD n.235/2012, quale implementazione e aggiornamento del DM 30 ottobre 2007, evidenziando come tutti gli aspetti operativi siano chiariti e specificati nel documento “Modelli e regole”, il quale, come di consueto, deve ritenersi “parte integrante del predetto decreto direttoriale”.
Poi però la nota del Ministero n. 15322 del 31 ottobre 2012 sottolinea che i nuovi standard “entreranno in vigore il 10 gennaio 2013” e conseguentemente è costretto a diramare indicazioni operative immediatamente attuabili per consentire l’adempimento agli obblighi ora consolidati dal DM 10 ottobre 2012 a far data dal 25 novembre 2012.
In questa prospettiva, peraltro, la nota ministeriale anzitutto segnala come “gli standard tuttora in vigore permettono già (…) la comunicazione di un rapporto a termine che si prolunga oltre il termine inizialmente fissato senza alcuna trasformazione del rapporto stesso”.
A seguire, esplicitamente, la nota del 31 ottobre 2012 afferma che nel periodo fra il 25 novembre 2012 e il 10 gennaio 2013 il datore di lavoro che intenda far proseguire il rapporto di lavoro a tempo determinato oltre il termine inizialmente fissato nel contratto di lavoro deve effettuare la comunicazione preventiva entro la scadenza del termine originario mediante l’inserimento nel quadro “Proroga” del modello UNILav della data di scadenza ultima del rapporto che si vuole prolungare (utilizzando la terminologia prescelta dal Ministero), inserendola nel campo “Data fine proroga” che dunque evidenzierà (anche agli organi di vigilanza) “la data del nuovo termine del rapporto di lavoro”.
In conclusione la nota ministeriale specifica ulteriormente che le indicazioni ora annotate rappresentano soltanto delle (indispensabili) “modalità transitorie” per adempiere all’obbligo di comunicazione della prosecuzione del rapporto a tempo determinato oltre il termine fissato, che “comunque soddisfano le previsioni della norma” (indifferibili e precettive a far data dal 25 novembre 2012).
D’altro canto, la soluzione transitoriamente indicata dal Ministero del Lavoro rappresenta il portato operativo già largamente individuato ed utilizzato dalle aziende fin dal 18 luglio 2012, giacché la legge n.92/2012 rinviava al “decreto di natura non regolamentare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali” – che peraltro doveva essere adottato “entro un mese dalla data di entrata in vigore” della riforma (vale a dire entro il 18 agosto 2012) – soltanto per la individuazione (“fissazione” secondo la terminologia adottata dal Legislatore) delle “modalità di comunicazione”, non invece per l’effettiva portata impositiva dell’obbligo di comunicazione che, dunque, doveva ritenersi immediatamente cogente dal momento della entrata in vigore della legge n.92/2012.
Da ultimo vale la pena segnalare che le indicazioni ministeriali non contengono alcun chiarimento rispetto al regime sanzionatorio per la omessa comunicazione obbligatoria circa la prosecuzione del rapporto di lavoro.

A fronte del silenzio normativo, mancando una sanzione amministrativa espressa e non ritenendosi comprensibile l’introduzione di un precetto (in forma di obbligo) privo di qualsiasi reazione punitiva (per la sua violazione), l’unica forma sanzionatoria possibile appare quella di natura civile e fra le sanzioni civili non sembra plausibile immaginare una sanzione meramente risarcitoria (posto, peraltro, che la legge stabilisce già una maggiorazione retributiva a ristoro della prosecuzione della prestazione lavorativa oltre il termine inizialmente fissato), ma piuttosto pare doversi osservare attentamente la sussistenza di una possibile sanzione civile ripristinatoria.

In effetti, l’art.1, comma 9, lett. f), della legge n.92/2012 prevede testualmente non già un “obbligo”, ma un vero e proprio “onere” per il datore di lavoro nel prescrivere la comunicazione preventiva, entro la scadenza del termine iniziale, circa la prosecuzione del rapporto a tempo determinato oltre il termine, indicando la durata della prosecuzione mediante la comunicazione della data di scadenza del contratto proseguito. Ne consegue che se il rapporto di lavoro a tempo determinato prosegue oltre il termine inizialmente comunicato al sistema delle Comunicazioni Obbligatorie, nel termine di legge (30 o 50 giorni a seconda della durata iniziale del contratto), ma senza la prescritta comunicazione preventiva, lo stesso non potrà che essere considerato a tempo indeterminato.

L’onere, infatti, rappresenta la situazione giuridica del datore di lavoro che è tenuto ad effettuare la comunicazione onde evitare che non possa prodursi a suo favore l’effetto della possibile prosecuzione del rapporto di lavoro a termine. Se è vero che il datore di lavoro è libero di attenersi all’adempimento ovvero di non adempiere, ricevendo come sanzione il mero non realizzarsi dell’effetto giuridico (la temporanea prosecuzione del rapporto di lavoro), tuttavia nel caso del contratto a tempo determinato la prosecuzione senza preventiva comunicazione comporta il verificarsi di una prestazione lavorativa a termine in assenza di una condizione di liceità, perciò solo sanzionabile.

Da tale ricostruzione, dunque, deriva un quadro sanzionatorio di carattere ripristinatorio che colpisce la prosecuzione del rapporto oltre il termine non solo qualora venga superato il termine massimo legalmente previsto per la prosecuzione e tempestivamente notiziato mediante comunicazione obbligatoria preventiva, ma anche quando la prosecuzione avvenga in assenza di tale comunicazione preventiva imposta al datore di lavoro proprio per poter esercitare il diritto alla prosecuzione del rapporto a termine con le relative maggiorazioni retributive.

Fonte: Pierluigi Rausei – Adapt professional fellow – Il Quotidiano Ipsoa

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