Negli appalti endoaziendali fa ingresso la somministrazione

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Corretto il percorso del ministero per rispondere al Consiglio Nazionale Forense che ha avanzato richiesta di interpello per conoscerne l’interpretazione in merito alla normativa che disciplina la somministrazione di lavoro di cui agli artt.20 e ss. del D.Lgs. n.276/2003 e quella concernente l’appalto di cui all’art.29 del D.Lgs. n.276/2003 con riguardo, in particolare, alla legittimità o meno di utilizzo dei lavori somministrati da parte di un appaltatore nell’ambito di appalti c.d. “endoaziendali”.

Ha risposto il ministero con l’interpello n.37 del 21 settembre 2011, evidenziando in primis la sentenza della Corte di Cassazione n.17049 del 23 giugno 2008 con la quale si stabilisce che gli appalti endoaziendali, vale a dire quegli appalti nei quali vengono affidate ad un soggetto esterno delle attività strettamente inerenti al ciclo produttivo del committente e che siano a bassa intensità organizzativa, sono leciti se è possibile individuare senza alcun dubbio il soggetto che esercita l’effettivo potere direttivo sui dipendenti, assumendone il rischio e non limitandosi alla semplice gestione amministrativa dei rapporti di lavoro.

Per quanto poi alla legittimità degli appalti endoaziendali assume carattere decisivo che “l’individuazione del soggetto che esercita effettivamente il potere direttivo sui lavoratori impiegati assumendone il relativo rischio, senza limitare il proprio intervento alla mera gestione amministrativa del rapporto di lavoro” come ancora si ricava dalla Suprema Corte in particolare con riferimento alle sentenze n.8643 del 2001, n.3861 del 2008.

Considera ancora il ministero, con riferimento alla possibilità di utilizzare lavoratori somministrati, da parte dell’appaltatore, nella fattispecie che qui interessa, che il dato normativo pone l’accento sulla differenza sostanziale rispetto al contratto di somministrazione di lavoro per la “organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore e l’assunzione del rischio d’impresa”, con la precisazione per cui la richiamata organizzazione dei mezzi necessari può anche “risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto”.

Si rileva dalla analisi della norma che nell’appalto legittimo, l’appaltatore esercita un potere organizzativo e direttivo sui lavoratori e ne assume il rischio di impresa; nella somministrazione di manodopera, il datore di lavoro si limita a fornire manodopera contro corrispettivo, senza esercitare alcun potere direttivo e organizzativo, né assumere il rischio d’impresa.

Dunque se ne può concludere che la somministrazione a tempo determinato appare in astratto compatibile nell’ambito degli appalti endoaziendali stipulati dall’impresa utilizzatrice, ove risulti che quest’ultima eserciti effettivamente il potere direttivo sui lavoratori e assuma su di sé il rischio dell’esecuzione dell’appalto medesimo; condizioni, queste, che evidentemente vanno verificate in relazione alla singola fattispecie.

Al fine poi di una più compiuta prospettazione della soluzione al problema posto, il ministero ricorda ancora le proprie circolari n.5/2011 e, in particolare, quella precedente n.7/2005, dove si precisa che “l’attribuzione del potere direttivo e di controllo all’utilizzatore e l’ulteriore precisazione che durante la somministrazione il lavoratore esegue la prestazione nell’interesse dell’utilizzatore comporta che il lavoratore in somministrazione possa svolgere la propria prestazione per la realizzazione di un contratto di appalto. Analogamente il lavoratore in somministrazione potrà essere anche inviato in distacco presso un altro utilizzatore.

In entrambe le ipotesi tale possibilità è ovviamente subordinata, rispettivamente, alla genuinità dell’appalto e alla sussistenza dei requisiti dell’interesse e della temporaneità relativamente al distacco”.

Fonte: Alfredo Casotti e Maria Rosa Gheido – il Quotidiano IPSOA

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