Licenziamento discriminatorio: tutela reintegratoria piena

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Il decreto legislativo sul contratto a tutele crescenti conserva la tutela reintegratoria nei casi di licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale. In tale ipotesi, infatti, il giudice, dichiarata la nullità del licenziamento, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto. Il lavoratore può chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto non assoggettata a contribuzione previdenziale.

Il decreto legislativo n.232015 contiene disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della Legge n.183/2014.

La disciplina dettata dal decreto legislativo sembra essere del tutto analoga a quella prevista dai commi da 1 a 3 dell’art.18 della legge n.300/1970 come riformato dalla Legge Fornero.

Il decreto si applica:
· ai lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto
· nei casi di conversione, successiva all’entrata in vigore del presente decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato.

Una particolare attenzione deve essere rivolta all’ipotesi di cui al comma 3 dell’art.1 laddove è previsto che “ nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del presente decreto, integri il requisito occupazionale di cui all’articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n.300, il licenziamento dei lavoratori, anche se assunti precedentemente a tale data, è disciplinato dalle disposizioni del presente decreto”.

Quanto ai dirigenti, stante la formulazione del comma 1 dell’art.1, il decreto sulle tutele crescenti non è applicabile, sicché la materia del licenziamento nullo del dirigente, anche se assunto dopo la data di entrata in vigore del decreto, continuerà ad essere regolata dall’articolo 18, commi 1, 2 e 3 dello Statuto.

Il licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale è disciplinato dall’art.2: in particolare, il comma 1 fa riferimento alla nullità del licenziamento perchè discriminatorio a norma dell’articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n.300, e successive modificazioni, ovvero perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge.
In altre parole è nullo il licenziamento intimato, per esempio, per motivi di natura politica, di lingua, sesso, handicap, orientamento sessuale e convinzioni personali.

Quanto al riferimento “agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge” sembra che il Legislatore abbia voluto rimandare al contenuto dell’art.18 dello Statuto dei Lavoratori con la conseguenza che sembrano essere ricomprese nella disciplina delle nullità del decreto sulle tutele crescenti tutte le ipotesi in esso previste compreso il licenziamento determinato da un motivo illecito determinante in base all’art.1345 c.c.

Infine è inefficace il licenziamento se intimato in forma orale, atteso che, nel nostro ordinamento, la forma scritta rappresenta, a prescindere dagli specifici contenuti, il requisito minimo ineliminabile.

È opportuno segnalare il comma 4 dell’art.2 che prevede l’applicazione della disciplina del licenziamento nullo anche nel caso in cui si accerti un difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore.
Anche il regime sanzionatorio è analogo a quello previsto dall’art.18 commi 1, 2 e 3 dello Statuto dei lavoratori così come resta confermato il principio dell’aliunde perceptum già sancito con la legge Fornero.

Infatti l’art.2 al comma 2 così dispone: “Con la pronuncia di cui al comma 1, il giudice condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l’inefficacia, stabilendo a tal fine un’indennità commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative”.

Anche in questo caso il Legislatore delegato ha ripreso quanto già affermato nella legge n.92/2012 (riforma Fornero) la quale, a sua volta, aveva fatto propri costanti orientamenti giurisprudenziali ovvero la deduzione di quanto il lavoratore ha percepito attraverso un’altra occupazione, nel periodo di estromissione dal lavoro.

È poi confermata la misura del risarcimento che non potrà essere inferiore a cinque mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto così come la condanna del datore di lavoro, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Infine l’art.3 conferma la disposizione che prevede a favore del lavoratore il c.d. “opting out”, ossia la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione, una indennità pari a quindici mensilità della retribuzione globale: la richiesta determina la risoluzione del rapporto e la somma non viene assoggettata ad alcun contributo previdenziale. Dal giorno della richiesta, economica, sostitutiva della reintegra, non matura più l’indennità risarcitoria.

La richiesta va presentata entro il termine perentorio di trenta giorni dal deposito della pronuncia giudiziale o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla comunicazione del deposito.

La perentorietà del termine sta a significare che, se l’”opting out” non viene esercitato entro il periodo considerato dalla legge, esso decade.

Brevi riflessioni conclusive
Il Legislatore con il decreto legislativo n.23/2015 sembra abbia voluto disciplinare in maniera complessiva la materia dei licenziamenti eliminando qualsiasi collegamento con l’art.18 della legge n.300/1970 tanto da riscrivere alcune norme in maniera sostanzialmente identica a disposizioni gia presenti salva la formulazione più snella dell’art.2 ; infatti il nuovo decreto, a differenza dell’art.18 dello Statuto dei lavoratori, prevede all’art.2 solo due ipotesi di licenziamento nullo, cioè il licenziamento discriminatorio e quello verbale, facendo poi generico riferimento a tutti gli «altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge».

In definitiva l’obbiettivo, non tanto celato e di sicuro raggiunto, del Legislatore è quello di estendere progressivamente tale forma di tutela (crescente) a tutti i lavoratori così da limitare l’applicazione dell’art.18 unicamente ai soggetti che sono stati assunti nelle imprese sopra i quindici dipendenti prima della entrata in vigore del Decreto Legislativo, fino a quando rimarranno in forza presso le stesse. Salvo quanto previsto dal comma 3 dell’art.1.

Fonte: Ipsoa.it

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