Lavoro in costanza di malattia

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Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio “ex ante” in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia.

(Nella specie, la sentenza di merito, confermata dalla Suprema Corte, aveva riconosciuto legittimo il licenziamento di un dipendente che era stato sorpreso a lavorare con mansioni di carico e scarico merci e servizio ai tavoli nel circolo ricreativo gestito dalla moglie durante un periodo di assenza dal servizio per distorsione al ginocchio). (Cass. 1/7/2005 n.14046, Pres. Ciciretti Rel. Cuoco, in Lav. e prav. Oggi 2005, 1837).

Al dipendente assente per malattia è vietato prestare altra attività lavorativa, dovendosi presumere un rapporti di contraddizione fra tutela della salute e prestazione lavorativa; in sede giudiziale tale presunzione deve tuttavia essere verificata in concreto, esaminando il tipo di malattia e valutando se l’attività di fatto svolta presenti o meno identità o forte somiglianza con quella sospesa (nella fattispecie, è stata ritenuta sproporzionato, quindi illegittimo, il licenziamento in tronco comminato al dipendente che, in fase di convalescenza da una malattia reale, ha collaborato con i familiari, a titolo gratuito, alla gestione di una sala giochi, non svolgendo attività paragonabile, per impegno e natura, a quella del rapporto di lavoro sospeso) (Trib. Milano15/7/95, pres. ed est. Mannacio, in D&L 1995, 1055).

L’espletamento di altra attività lavorativa in pendenza di malattia può assurgere a condotta giustificatrice di licenziamento, ove il comportamento del lavoratore, in occasione delle assenze per malattia, appaia in contrasto con i doveri di correttezza e buona fede e ciò anche a prescindere dalla compatibilità tra il lavoro svolto e lo stato di malattia (Trib. Nocera Inferiore 26/5/00, pres Russo, est. Fortunato, in Lavoro giur.2000, pag.1159, con nota di Buonaiuto, Il licenziamento disciplinare per attività lavorativa durante la malattia).

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