Lavoro a tempo determinato: violazioni e risarcimento del danno

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La Corte di Giustizia europea ha condannato l’Italia per violazione della direttiva relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato. La sentenza che riguarda, nello specifico, i precari della scuola, ripropone la questione della determinazione del risarcimento dei danni subiti dal dipendente pubblico vittima di abuso di contratti a tempo determinato. In assenza di chiari riferimenti normativi, tanto la natura quanto la determinazione del risarcimento richiesto dal dipendente pubblico vittima di abuso rimangono prerogative della sola giurisprudenza, tra nuove interpretazioni ed ulteriori rischi di condanna da parte della Corte di Giustizia.

La Corte di giustizia europea, con la sentenza 26 novembre 2014, ha condannato l’Italia per violazione della direttiva 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato.

Nella sentenza si legge che la normativa italiana “non consente di definire criteri obiettivi e trasparenti al fine di verificare se il rinnovo di tali contratti risponda effettivamente ad un’esigenza reale, sia idoneo a perseguire l’obiettivo perseguito [dalla direttiva] e sia necessario a tal fine, e, dall’altro, non prevede nessun altra misura diretta a prevenire e sanzionare il ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato”.

La questione ha avuto, indubbiamente, ampia eco sui mezzi di informazione ma va, tuttavia, meglio analizzata per capire le reali ragioni a base della bocciatura europea e per scongiurare in futuro simili condanne, anche in settori diversi da quello dei cd. “precari della scuola”.

La direttiva in oggetto è stata recepita nell’ordinamento italiano attraverso il d.lgs. 6 settembre 2001, n.368 (“Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato”) e concerne i rapporti di lavoro tanto privato quanto pubblico. In quest’ultimo caso, norme derogatorie sono rappresentate da quanto previsto all’art 36, comma 5 del d.lgs. 2001, n.165 (T.U. del pubblico impiego) – e da eventuali norme speciali come l’art.5 del d.l. 10 novembre 1978, n.708 – che fa salva la non applicabilità del meccanismo di conversione a tempo indeterminato dei suddetti rapporti, pur in presenza di abusi e violazioni di legge.

In queste fattispecie, infatti, pur in presenza di violazioni delle norme che regolano il lavoro flessibile, il lavoratore, che dimostrerà di aver avuto una lesione dei suoi diritti, potrà chiedere il risarcimento dei danni subiti ma, in quanto dipendente di un ente pubblico, non avrà titolo per instaurare in via di fatto un rapporto a tempo indeterminato, a differenza di quanto avviene nel settore privato.

Circa la conformità ai dettami costituzionali di detta normativa derogatoria è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza 27 marzo 2003, n.89 che ha statuito come proprio un disposto normativo diverso dall’attuale si porrebbe in contrasto con l’art.97, comma 3 Cost. nella parte in cui prevede che l’instaurazione del rapporto di impiego con le pubbliche amministrazioni debba avvenire mediante concorso, a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione.

Analogamente si è espressa anche la Corte di Giustizia europea che, in ossequio a quanto in precedenza affermato dalla Corte Costituzionale italiana, si è dichiarata a più riprese in favore della compatibilità astratta della normativa nazionale alla direttiva comunitaria, valorizzando la necessità di salvaguardare il principio di accesso al pubblico impiego per selezione concorsuale (e quindi meritocratica) e legittimando l’esclusione della conversione del rapporto da parte della normativa interna italiana.

Detto questo, la compatibilità tra la normativa speciale e il diritto comunitario non risulta assoluta ma rimane, comunque, subordinata al conseguimento degli obiettivi della stessa direttiva 28 giugno 1999, n.70.

Quest’ultima si pone il duplice obiettivo, da un lato, di implementare gli strumenti finalizzati a contrastare la discriminazione tra assunti a termine ed altri lavoratori, dall’altro, di predisporre gli strumenti giuridici volti a prevenire (e reprimere) gli abusi derivanti dalla reiterazione di assunzioni con contratti a termine.

Ne consegue la necessità per gli Stati membri dell’Unione, nel rispetto di un vero e proprio obbligo di risultato, di adottare regole specifiche e “adeguate” in materia, sempre che già non dispongano “di nome equivalenti”, finalizzate a contrastare gli abusi causati dal “fattore di incertezza” intrinseco ai contratti di lavoro a termine.

Nel (voluto) silenzio legislativo in occasione del recepimento della direttiva nell’ordinamento italiano attraverso il d.lgs. n.368/2001, pertanto, permane il divieto di conversione ma resta il problema di come garantire i lavoratori pubblici dall’illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato.

L’effetto dissuasivo concerne anche le sanzioni disciplinari e la responsabilità erariale dei dirigenti ma, detto questo, il problema del risarcimento in favore del dipendente rimane centrale.

Chiarito, alla luce della giurisprudenza dei giudici del Lussemburgo, che il trattamento diversificato in ordine al momento e alle modalità della costituzione del rapporto non costituisce sic et simpliciter discriminazione, è altrettanto vero che, ove la tutela risulti inadeguata, lo Stato corre il rischio di esporsi a sentenze di condanna, come è puntualmente avvenuto con la condanna del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca lo scorso 26 novembre 2014.

In conclusione, ne consegue che la tutela dei lavoratori deve essere “effettiva”; il risarcimento deve essere congruo; l’eliminazione delle conseguenze definitiva e la sanzione deve essere idonea a prevenire e reprimere il ricorso abusivo a contratti a termine seriali.

In questa mancata regolamentazione del risarcimento da parte del legislatore, quanto meno in ordine ai criteri di determinazione della liquidazione del danno, si annida, dunque, la causa del problema, lasciando ai soli giudici di legittimità e di merito l’onere di porre un freno all’estrema variabilità dei diversi criteri adottati.

Da qui il dibattito sulla qualificazione giuridica della fattispecie in responsabilità contrattuale o extracontrattuale; sulla necessità di allegare e dedurre la prova del pregiudizio o considerarlo in re ipsa; sul personalizzare e graduare la sanzione risarcitoria attingendo all’ampia casistica risarcitoria o, al contrario, per meglio reputarlo conforme alla lettera e allo scopo della direttiva, sul mantenere una tutela indennitaria (forfettaria, equitativa, tendenzialmente omnicomprensiva e a carattere punitivo) analoga a quella dell’art.32 comma 5 l. 182/2010.

Tra le più recenti vanno, almeno, menzionate per un approfondimento la sentenza Cass. sez. lav., 28 maggio 2014-10 settembre 2014, n.19112 e quella “gemella” n.17545/2014 che, ribadendo la natura contrattuale ex art.1218 c.c. dell’inadempimento, escludono la congruità risarcitoria secondo canoni minimi forfettari e indicando, piuttosto, ai giudici di merito di applicare i consueti canoni civilistici di cui all’art.1223 c.c.

Detto questo, la questione non può essere risolta in via interpretativa, specie in considerazione della distanza del nostro ordinamento dall’idea di risarcimento come indennizzo (quasi alla stregua di “danno punitivo”) che, invece, traspare dalla direttiva.

In attesa del legislatore, dunque, non resta che affidarsi agli utili spunti emersi dalla giurisprudenza della Suprema Corte, nella ricerca di un istituto sanzionatorio che, da un lato, sia idoneo a garantire al lavoratore danneggiato la massima tutela risarcitoria, dall’altro, promuova nella pubblica amministrazione attività di prevenzione tali da disincentivare il ripetersi di simili episodi.

Fonte: Ipsoa.it

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