La certificazione di malattia si può contestare?

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Il lavoratore, nel momento in cui non può prestare attività lavorativa a causa di malattia, ha l’obbligo di comunicare il suo stato al datore di lavoro e di certificarlo. Ma quando il datore di lavoro può contestare la certificazione di malattia?

E’ noto che il lavoratore, nel momento in cui non può prestare attività lavorativa a causa di malattia, ha due precisi obblighi:

1. comunicare: cioè avvisare in tempo utile il datore di lavoro affinché si organizzi per la sua eventuale sostituzione;
2.certificare: cioè convalidare la propria assenza con una documentazione idonea ad attestare lo stato di incapacità lavorativa.

Quando il datore di lavoro può contestare la certificazione di malattia? Le contestazioni posso essere di due tipi:

• contestazioni su aspetti di carattere formale, burocratico procedurale riferiti alla certificazione medica;
• contestazioni di carattere sostanziale, sulla reale sussistenza dell’evento morboso, contestando la legittimità “intrinseca” del certificato medico e di conseguenza lo stesso operato del medico che lo ha rilasciato.

Nella prima tipologia rientrano le contestazioni riguardanti le seguenti quattro ipotesi.

1) Ritardo nella consegna del certificato medico
Il lavoratore è tenuto, entro 2 giorni dal rilascio del certificato medico, a recapitare o trasmettere tramite raccomandata, con ricevuta di ritorno (l’invio potrebbe avvenire anche con posta ordinaria, ma in tal caso il rischio di eventuali contestazioni ricadrebbe sul lavoratore) l’attestazione di malattia al datore di lavoro, (salvo il caso in cui il datore stesso non abbia richiesto all’Inps la trasmissione in via telematica della attestazione medesima).
L’onere dell’invio della certificazione di malattia permane anche per le malattie che si esauriscono nel periodo di carenza malattie di durata inferiore ai quattro giorni (cfr. Inps, circ. n. 95bis/2006).

2) Data di rilascio del certificato medico e retrodatazione oltre il giorno
I pareri sul fatto cha sia lecito o meno che il medico possa retrodatare il certificato medico, coprendo anche giorni antecedenti quello della visita medica, sono contrastanti.
In genere tende a prevale la tesi secondo cui il giudizio del sanitario non dovrebbe limitarsi ad accertare la sussistenza di un malattia in atto e quindi a valutare unicamente l’evoluzione futura della stessa, ma dovrebbe fornire un giudizio sulla durata complessiva, che presuppone anche il momento iniziale.

3) Redazione del certificato su moduli non conformi
Per vedersi riconoscere il diritto all’indennità di malattia il lavoratore ha l’obbligo di documentare l’infermità comportante incapacità lavorativa mediante certificazione rilasciata dal medico curante che redige in duplice copia e consegna al lavoratore il certificato di diagnosi e l’attestazione sull’inizio e durata presunta della malattia secondo gli esemplari definiti nella convenzione nazionale unica per i medici generici e pediatri, specificando anche se si tratta di prosecuzione di una precedente malattia (cfr. Inps, circ. n. 134368/1981 e n. 134373/1981).
Con la circolare n. 99/1996 l’Inps ha precisato che sono idonei ad attestare l’incapacità lavorativa anche i certificati rilasciati su modulari non regolamentari (quali, ad esempio, i ricettari privati) da medici peraltro diversi da quelli scelti dai lavoratori a norma della convenzione unica, purchè contengano il nominativo del lavoratore, la diagnosi e prognosi, la data del rilascio, l’intestazione, timbro e firma del medico e l’abituale domicilio o recapito temporaneo del lavoratore (quest’ultima indicazione può essere fornita dal lavoratore anche separatamente).
Sono validi, inoltre, anche i certificati rilasciati al momento della dimissione dagli ospedali o dalle strutture di pronto soccorso, purché consentano al medico dell’unità sanitaria di valutare sulla base di una precisa diagnosi l’incapacità al lavoro (Inps, circ. n.145/1993). e contengano i dati sopra elencati.

4) Carenza di requisiti procedurali e documentali per malattia insorta all’estero
In caso di malattia insorta nel corso di ferie in Paesi esteri, si deve distinguere tra:

1. Paesi Cee, e paesi extracomunitari con i quali vigono accordi di sicurezza sociale estesi alla tutela del rischio di malattia;
2. altri paesi extracomunitari.

Nel primo caso la notifica dell’evento morboso alla sede Inps territorialmente competente secondo la residenza italiana del lavoratore viene disciplinata da specifici accordi internazionali (regolamenti Cee e convenzioni bilaterali), i quali di norma prevedono, generalmente, che il lavoratore si premunisca, prima di recarsi all’estero, della cd. tessera europea assicurazione malattia (Team) o altro equipollente (a seconda del paese di destinazione), da esibire all’istituzione sanitaria straniera competente la quale poi provvederà a trasmettere in Italia la certificazione medica acquisita e i referti dei controlli eventualmente effettuati.
Per avere diritto alle prestazioni economiche il lavoratore deve comunque documentare al proprio datore di lavoro, entro due giorni dalla data del rilascio del certificato, lo stato di malattia.

Per quanto riguarda invece i Paesi stranieri che non intrattengono con l’Italia rapporti convenzionali, i soggetti interessati dovranno partecipare nei termini contrattuali, e comunque entro due giorni, l’evento morboso alla propria azienda, trasmettendo contemporaneamente all’Inps la prevista certificazione sanitaria (in originale), legalizzata a cura della rappresentanza diplomatica o consolare italiana operante nel territorio estero. L’adempimento, potendo richiedere tempi più lunghi, può essere espletato, a cura dell’interessato, anche in un momento successivo al rientro (e, ovviamente, pure per via epistolare), fermo restando che il lavoratore è tenuto all’invio della certificazione entro due giorni dal rilascio al datore di lavoro e all’Inps (eventualmente in copia).
Si precisa che per “legalizzazione” si intende l’attestazione, da fornire anche a mezzo timbro, che il documento è valido ai fini certificativi secondo le disposizioni locali. Conseguentemente la sola attestazione della autenticità della firma del traduttore abilitato ovvero della conformità della traduzione all’originale non equivale alla legalizzazione e non è sufficiente ad attribuire all’atto valore giuridico in Italia.

Seconda tipologia: contestazioni sulla reale sussistenza dell’evento morboso
L’art.5, legge n.300/1970 ha sottratto al datore il potere di effettuare direttamente i controlli medici sui propri dipendenti assenti, così come avveniva nella prassi, attraverso sanitari di fiducia (i cosiddetti medici di fabbrica).
Tale pratica, infatti, non forniva sufficienti garanzie di imparzialità e obiettività .
Per tale ragione lo Statuto dei lavoratori è intervenuto, prevedendo che «Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia e infortunio del lavoratore dipendente. Il controllo sulle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda».

Secondo l’orientamento giurisprudenziale oggi prevalente deve ritenersi indubbia la facoltà per il datore di lavoro di contestare in giudizio la sussistenza della malattia del lavoratore, o la sua inidoneità a giustificare l’astensione dal lavoro anche senza che sia stato chiesto l’intervento del servizio ispettivo dell’Inps o del Servizio sanitario nazionale (art.5, legge n.300/1970, citato), oppure anche quando il controllo ispettivo si sia concluso con un referto positivo: l’evidenza o il sospetto dell’inesistenza dell’infermità può trarsi, infatti, anche da una inattendibilità intrinseca della certificazione fornita dal lavoratore, oppure da circostanze diverse da un accertamento sanitario, delle quali il datore di lavoro sia venuto a conoscenza legittimamente.

Casi ed esempi tipici
Uno dei casi più sospetti di “pseudo-malattia”, ma anche tra i più frequenti, è costituito dalla coincidenza dell’inizio della malattia con:

• l’avvio di un procedimento disciplinare a carico del lavoratore,
• la comunicazione del licenziamento o del trasferimento,
• il rifiuto di un permesso o di un’aspettativa richiesti dal lavoratore,
• l’insorgere di una controversia.

Si tratta in buona sostanza del: “mi metto in malattia”, quale risposta del lavoratore ad una azione datoriale incidente in maniera negativa sullo stesso.
In questi casi è legittimo che il datore eccepisca e contesti l’inattendibilità del certificato medico a giustificare l’assenza.

Altro caso di inattendibilità della certificazione medica fornita dal lavoratore é costituita dalla sproporzionalità tra la diagnosi e la prognosi del medico curante; per fare un esempio concreto, una banale influenza o una tracheite non può giustificare (come spesso purtroppo accade) una prognosi di 30/40 giorni, nel senso che il medico che agisce in modo deontologicamente corretto non può in un caso del genere formulare una prognosi superiore alla settimana o dieci giorni, salvo eventuali complicazioni.

Altro tipo di discrasia può manifestarsi tra la diagnosi o la prognosi e la terapia prescritta e poi effettivamente eseguita dal lavoratore: il “classico” caso dello “stato ansioso”, non può giustificare 5 mesi di assenza dal lavoro, senza che il sanitario non prescriva terapie farmacologiche adeguate oppure disponga il ricovero del paziente; per cui se la cura assegnata dal medico consiste in un semplice ansiolitico da assumere quotidianamente o peggio solamente con il trasferimento del lavoratore in un luogo di villeggiatura, il datore di lavoro potrebbe contestare la certificazione medica in quanto illegittima e di conseguenza dedurne che l’astensione dal lavoro sia da ritenersi non giustificata.

Qual è il presupposto della contestazione disciplinare
Il datore di lavoro può contestare la certificazione medica, quando questa viene ritenuta affetta da vizi di legittimità sia “formale” che “sostanziale”, ma ci si potrebbe porre la seguente domanda: come può il datore di lavoro essere al corrente dei fatti se la legge oggi non obbliga il lavoratore a comunicare al datore la diagnosi, né la natura dell’impedimento, né tanto meno le terapie praticate per curarsi?

Questo è vero, però è altrettanto vero che il datore potrebbe averne acquisito legittimamente la conoscenza e in ogni caso può comunque avere maturato sulla base di altri elementi e di altre circostanze il giustificato sospetto o la convinzione circa l’inesistenza dell’impedimento.

In questi casi deve considerarsi legittima, anche sulla scorta del solo sospetto la contestazione al lavoratore dell’assenza come mancanza disciplinare – adottando naturalmente la procedura prevista dall’art. 7 della stessa legge n. 300 – alla quale il lavoratore ha l’onere di rispondere, “uscendo allo scoperto”, cioè fornendo tutte le informazioni e i documenti utili a provare la sussistenza e/o la gravità della malattia di cui sostiene di essere affetto.

Ci potrebbero essere conseguenze penali?
Il comportamento tenuto dal lavoratore che, simulando la malattia, trae in inganno il proprio medico inducendolo a certificare una infermità inesistente o più grave di quella realmente sussistente è stato qualificato come falso ideologico in certificato, ex artt.48 e 480 c.p. (Cass. pen., n.7468/1999).
Se poi anche il medico, pur conscio dell’inesistenza della patologia, dovesse essere partecipe alla simulazione attraverso la predisposizione di una falsa certificazione medica, ne subirebbe le conseguenze sia sul piano penale che su quello professionale.

Riflessi di carattere economico
La contestazione sulla presenza di vizi formali o sostanziali legittima il datore di lavoro a non erogare alcun indennità a proprio carico e se è già stata erogata ad avere il diritto alla ripetizione della stessa (cfr. Pret. Milano, 14/5/1982).
L’assenza ingiustificata legittima il datore a escludere i giorni non retribuiti dall’importo delle mensilità aggiuntive e del Tfr.

Fonte: Francesco Natalini – www.shop.wki.it

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