Jobs Act, licenziamento illegittimo: indennità risarcitoria ridotta

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Il decreto legislativo sul contratto a tutele crescenti modifica i criteri di determinazione dell’indennità risarcitoria in caso di licenziamento illegittimo, commisurandola all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Ad avviso della Fondazione Studi dei consulenti del lavoro la retribuzione cui fare riferimento è quella dell’ultimo anno o frazione di anno dovuta (indipendentemente se corrisposta) al lavoratore, rapportata a mese. Lo schema di decreto faceva inizialmente riferimento alla nozione di “ultima retribuzione globale di fatto”. La nuova formulazione si traduce in una riduzione dell’importo dell’indennità risarcitoria da corrispondere al dipendente in caso di licenziamento illegittimo.

La Fondazione Studi dei consulenti del lavoro è intervenuta, con la circolare n.6 dell’11 marzo scorso, sulle novità introdotte dal decreto legislativo in materia di contratto di lavoro a tutele crescenti.

In particolare, sono stati approfonditi gli aspetti relativi alle modifiche contenute nel decreto legislativo 4 marzo 2015, n.23 rispetto allo schema approvato dal Consiglio dei Ministri il 24 dicembre 2014 ed inviato alle Camere per i prescritti pareri il 12 gennaio successivo. Pareri che entrambe le Camere hanno formulato con inviti a modificare diversi aspetti dell’impianto iniziale del provvedimento ma che in larga parte il governo ha deciso di non recepire.

Il decreto entrato in vigore il 7 marzo scorso ha recepito invece l’allargamento della platea dei destinatari, la sostituzione del parametro di riferimento per il calcolo dell’indennitàrisarcitoria, alcune opportune puntualizzazioni al testo e nuovi adempimenti amministrativi con relativa sanzione posti a carico delle aziende.

Prima novità riguarda l’introduzione del comma 2 all’articolo 1 in cui è previsto che “Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano anche nei casi di conversione, successiva all’entrata in vigore del presente decreto, di contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato”.

La Fondazione studi evidenzia che la generica previsione di una “conversione” del contratto a termine va interpretata che le tutele crescenti si applicano anche laddove la conversione sia una conseguenza di un regime sanzionatorio (art.5, D.Lgs.368/2001) a condizione che essa si collochi in un ambito temporale a decorrere dal 7 marzo 2015.

Diversamente, troverà applicazione il regime dell’articolo 18 della legge n.300/1970 per le conversioni ex tunc dei contratti a termine il cui effetto retroagisce ad una data precedente al 7 marzo 2015.
Un aspetto su cui si sofferma in maniera articolata la circolare della Fondazione studi riguarda la determinazione dell’indennitàrisarcitoria.

Il testo definitivo del provvedimento entrato in vigore il 7 marzo scorso, contiene una significativa modifica in ordine alla determinazione dell’indennità. È ora previsto che in caso di licenziamento illegittimo essa sia commisurata “all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto”.

Lo schema di decreto faceva inizialmente riferimento alla nozione di “ultima retribuzione globale di fatto” nozione che è stata introdotta nell’art.18 della legge n.300/1970 dalla legge n.92/2012 la quale a sua volta recepiva precedenti orientamenti giurisprudenziali.

A tal proposito la Fondazione affronta due i profili di analisi: il primo riguarda la individuazione degli elementi retributivi utili; il secondo è l’ambito temporale cui fare riferimento per individuare tale retribuzione.

Con riferimento al primo aspetto il legislatore effettua un sostanziale, anche se non esplicito, rinvio all’articolo 2120, comma 4 del codice civile in cui è stabilito “Salvo diversa previsione dei contratti collettivi la retribuzione annua, ai fini del comma precedente, comprende tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese” cui è possibile richiamare l’importante produzione giurisprudenziale che ha definito ad oggi in modo sostanzialmente puntuale la previsione codicistica.

Più problematica è l’individuazione dell’ambitotemporale cui fare riferimento per individuare la/le mensilità dell’indennità risarcitoria.

Al riguardo, la norma fa riferimento “all’ultima” retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, a sua volta l’articolo 2120 del codice civile, individua quale periodo di riferimento, un periodo annuale (il riferimento è alla “retribuzione annua”).

Il combinato disposto delle due norme porterebbe a ritenere che la retribuzione cui fare riferimento è quella dell’ultimo anno (o frazione di anno) dovuta (indipendentemente se corrisposta) al lavoratore, rapportata a mese.
Pertanto, ad esempio, un licenziamento illegittimo effettuato il 31 dicembre 2015, porterebbe ad individuare la retribuzione utile ai fini del TFR nel periodo 1 gennaio/31 dicembre dello stesso anno rapportata a mese (retribuzione annua/12 per il numero di mensilità previste dal decreto).

Un licenziamento effettuato il 31 marzo 2016, porterebbe ad individuare il periodo di riferimento tra il 1 gennaio/31 marzo 2016 rapportata anch’essa a mese (retribuzione del periodo/3 per il numero di mensilità previste dal decreto).
Questa modalità sembrerebbe assicurare un equa individuazione della retribuzione, utile a determinare l’indennità risarcitoria.

Una diversa interpretazione, che in questa sede non appare preferibile, è rappresentata dalla retribuzione corrisposta nell’ultimo mese al termine del rapporto. Tuttavia, alla cessazione del rapporto (con l’ultima busta paga) nella prassi sono corrisposti diversi emolumenti tipici di questo evento che rischierebbero di alterare, anche quantitativamente, la definizione di mese previsto dalla norma.

Comparando la precedente definizione (retribuzione globale di fatto) con quella attuale (retribuzione utile ai fini del TFR), si ritiene che la nuova formulazione possa di fatto tradursi in una riduzione dell’importo dell’indennità risarcitoria da corrispondere al dipendente in caso di licenziamento illegittimo. Ciò in quanto la Cassazione ha chiarito, ad integrazione dell’art.2120 cc, quali siano le voci da escludere dal computo del TFR.

Si tratta di quelle collegate a ragioni del tutto imprevedibili, accidentali e fortuite rispetto al normale svolgimento dell’attività lavorativa, quali ad esempio il lavoro straordinario occasionale e non continuativo, l’indennità di trasferta, l’indennità di viaggio stabilita in ragione chilometrica secondo tariffe Aci, il rimborso spese, ivi compreso quello a piè di lista.

Va peraltro evidenziato che il Ministero del lavoro, in occasione dell’incontro con la stampa specializzata del 13 marzo scorso, organizzato anche dalla Fondazione Studi ha confermato l’interpretazione contenuta nella circolare dei consulenti del lavoro.

Altro aspetto su cui si è soffermata la circolare riguarda l’offerta di conciliazione prevista dall’articolo 6 del d.lgs. n.23/2015.

Si sottolinea che la procedura potrà essere espletata sia presso le sedi di cui al c.4 dell’art.2113 cc che presso quelle in cui sono costituite le Commissioni di certificazione elencate nell’art.76 del DLgs n.276/03, comprese le commissioni istituite presso i Consigli Provinciali degli Ordini dei Consulenti del Lavoro.

Viene poi estesa espressamente la possibilità di chiudere con la nuova conciliazione anche altri aspetti relativi al rapporto di lavoro.

Tuttavia con l’art.6 è stata apportata una modifica con l’intento di circoscrive l’esenzione dall’imposizione fiscale alle sole somme offerte dal datore di lavoro a fronte della definitiva cessazione del rapporto di lavoro e la conseguente rinuncia da parte del lavoratore all’impugnazione del licenziamento, confermando la posizione interpretativa già espressa dalla Fondazione Studi nella circolare n.1/2014.

Sulla nuova comunicazione che i datori di lavoro debbono effettuare entro 65 giorni dal licenziamento, la circolare evidenzia che i tempi di effettuazione potrebbero risultare incompatibili rispetto alle dinamiche di svolgimento della conciliazione.

Infatti, l’art.6, comma 1 del decreto stabilisce che “il datore di lavoro può offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento (ndr 60 giorni)”, ma questo non significa che l’intero procedimento conciliativo si esaurisca entro i 60 giorni.

Ciò in quanto, l’offertaconciliativa potrebbe essere regolarmente presentata nei termini, ma il lavoratore accetti la stessa in una o più riunioni successive in relazione anche alla complessità della conciliazione.

Su tale aspetto, il Ministero del lavoro, in occasione dell’incontro citato, ha evidenziato che in tal caso, la comunicazione di avvenuta/non avvenuta conciliazione potrà essere spostata, al giorno immediatamente successivo alla conclusione della procedura di conciliazione e comunque non oltre il quinto giorno successivo. Ciò è confermato, per ipotesi di analoga impossibilita ad adempimenti comunicazionali, prese in considerazione dal Ministero del lavoro nelle circolari del 4 gennaio 2007, prot. n.440 e 14 febbraio 2007, n.4746.

Fonte: Ipsoa.it

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