Jobs Act, finalmente la circolare: disattese tutte le indicazioni del Senato

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Dopo oltre due mesi dalla conversione in legge del travagliato Jobs Act (dl n.34/2014, conv. dalla legge n.78/2014) il Ministero del Lavoro fornisce le prime indicazioni operative lungamente attese dagli operatori in materia di contratto a termine, somministrazione di lavoro e apprendistato. Disattesi però gli ordini del giorno adottati dal Senato il 5 maggio 2014. (*) Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione alla quale appartiene.

La Circolare n. 18 del 30 luglio 2014 fornisce (finalmente) – sia pure nelle più limitate forme di orientamenti interpretativi finalizzati a uniformare gli accertamenti del personale ispettivo – le indicazioni operative che provano a chiarire alcuni degli aspetti più controversi del d.l. n.34/2014, convertito dalla legge n.78/2014, in particolare con riferimento alle novità apportate alla disciplina del contratto a tempo determinato, ma anche per quanto attiene alla somministrazione di lavoro e all’apprendistato.

Tuttavia, inaspettatamente, i chiarimenti ministeriali respingono la quasi totalità degli Ordini del Giorno approvati dal Senato della Repubblica il 5 maggio 2014, che avevano orientato gli operatori nel perdurante silenzio del Ministero del Lavoro.

Il contratto a termine
Anzitutto si sottolinea come per effetto dell’art.1 del d.l. n.34/2014 sia possibile instaurare un contratto a tempo determinato senza alcuna indicazione delle previgenti ragioni giustificatrici (causali) a condizione che il singolo rapporto, comprensivo di proroghe, non superi i 36 mesi, sottolineando che per la legittima instaurazione del rapporto è sufficiente che il termine risulti “direttamente o indirettamente” (così già nella Circ. n.42/2002) ricavabile dall’atto scritto presupposto (art.1, comma 2, del D.Lgs. n.368/2001).

La Circ. n.18/2014 segnala poi che la sussistenza delle ragioni giustificative determina anche nel nuovo quadro normativo specifici effetti, come con riguardo alle causali sostitutive o di stagionalità (esenzione dai limiti quantitativi e dal contributo addizionale dell’1,4% imposto dalla legge n.92/2012), per cui “ai soli fini di trasparenza” il Ministero ritiene “opportuno” che il contratto scritto seguiti a far risultare tali causali giustificatrici.

Il Ministero evidenzia, quindi, che il riferimento alla possibilità di instaurare un contratto a termine acausale per svolgere “qualunque tipo di mansione” specifica la possibilità di applicare “universalmente” il nuovo “elemento di flessibilità” introdotto dal d.l. n.34/2104.

Limiti quantitativi
Anzitutto la Circolare n. 18/2014 specifica che, in assenza di una diversa disciplina contrattuale applicata, il datore di lavoro deve verificare il numero dei rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato che risultano attivi alla data del 1° gennaio ovvero, per le attività iniziate in corso d’anno, alla data di assunzione del primo lavoratore a termine per verificare il limite del 20% introdotto dal Jobs Act.

Nel calcolo del personale a tempo indeterminato sono esclusi i rapporti di lavoro autonomo, accessorio, parasubordinato e gli associati in partecipazione, ma anche i lavoratori intermittenti senza obbligo di risposta alla chiamata (e cioè privi della indennità di disponibilità).

Devono invece essere computati i dirigenti a tempo indeterminato, gli apprendisti (tranne quelli assunti a tempo determinato per ragioni di stagionalità) e i lavoratori a tempo parziale da conteggiarsi col principio del pro rata temporis (art.6 del d.lgs. n.61/2000).

Secondo le indicazioni ministeriali la verifica del 20% deve essere operata con riguardo al totale dei lavoratori complessivamente occupati, a prescindere dalla unità produttiva nella quale sono effettivamente impiegati, rimanendo possibile destinare i lavoratori a termine presso una sola o alcune unità produttive.

Se il calcolo della percentuale restituisce un valore con decimale uguale o superiore a 0,5 il datore di lavoro può arrotondare il numero dei contratti a termine stipulabili all’unità superiore. In ogni caso se il datore di lavoro nella prima fase di applicazione (prima della pubblicazione della Circolare n.18/2014) ha arrotondato comunque in eccesso (anche con decimale inferiore a 0,5) non è sanzionabile.

Il limite del numero complessivo dei contratti a termine non è un valore di stock, secondo i chiarimenti ministeriali, dovendosi individuare quale limite mobile e variabile, rappresentando una proporzione che muta al mutare delle condizioni oggettive aziendali, per cui cessando un rapporto a termine se ne può instaurare un altro immediatamente a condizione che venga rispettato il rapporto del 20% col personale assunto a tempo indeterminato.

Ulteriori contratti a tempo determinato al di fuori del tetto stabilito dal d.l. n.34/2014 sono possibili soltanto in forza di specifiche disposizioni di legge, espressamente richiamate dalla Circ. n.18/2014.
In particolare, con riferimento alle ragioni di “stagionalità”, di cui all’art.10, co.7, del d.lgs. n.368/2001, il Ministero chiarisce che oltre alle attività stagionali del DPR n.1525/1963 devono considerarsi tali tutte quelle individuate dalla contrattazione collettiva, anche aziendale, la quale può ricomprendere nelle ragioni di stagionalità in senso ampio anche le assunzioni per far fronte ad incrementi di produttività.

La Circ. n.18/2014 specifica che non concorrono al superamento del limite del 20% le assunzioni a termine dei disabili in base alla legge n.68/1999, come pure le acquisizioni di personale a tempo determinato a seguito di trasferimenti di azienda o di ramo di azienda, in tale ultima ipotesi i contratti potranno essere prorogati, ma nel caso in cui si proceda al rinnovo si dovrà tenere conto del superamento dei limiti quantitativi.

Con riferimento agli enti ed istituti di ricerca il Ministero chiarisce che il nuovo art.10, co.5-bis del d.lgs. n.368/2001 (introdotto dal d.l. n.34/2014) consente di derogare al limite quantitativo del 20% e al limite di durata massima di 36 mesi del singolo contratto, ma non permette di derogare al limite complessivo dei rinnovi contrattuali di 36 mesi previsto dall’art.5, comma 4-bis.

In ogni caso chi occupa da 0 a 5 dipendenti può sempre stipulare un contratto a termine, salvo che la contrattazione collettiva preveda margini più ampi di assunzioni a tempo determinato.

Mentre con riferimento al tetto del 20% la contrattazione collettiva – secondo la lettura ministeriale – può derogare al limite dell’art.1, co.1, del d.lgs. n.368/2001, sia aumentandolo che diminuendolo, ed anche individuare criteri di scelta per effettuare il calcolo differenti dalla data del 1° gennaio, ad esempio valutando quelli occupati mediamente in un arco temporale predeterminato.

Peraltro, in fase di prima applicazione (art.2-bis, co.2, del d.l. n.34/2014) “continuano a trovare applicazione” le clausole di contingentamento già previgenti, ferma restando la possibilità di indicarne di nuove in un momento successivo.

Sanzione per il superamento del limite
Con riferimento alla sanzione pecuniaria amministrativa introdotta dal d.l. n.34/2014 “a presidio dei limiti quantitativi” per le assunzioni a termine (art.5, co. 4-septies, d.lgs. n.368/2001), la circolare ministeriale chiarisce che essa trova applicazione sia quando il datore di lavoro viola il limite legale (20%), sia quando ometta di rispettare quello diverso stabilito dalla contrattazione collettiva.

Inoltre la Circ. n. 18/2014 afferma che la retribuzione da prendere in considerazione ai fini del calcolo della sanzione è la retribuzione lorda mensile riportata nel singolo contratto di lavoro ovvero a quella tabellare prevista nel CCNL applicato (o applicabile).

Su tale base di calcolo andrà operata l’applicazione della percentuale sanzionatoria (20% o 50%), con arrotondamento all’unità superiore (per un valore decimale pari o superiore a 0,5), da moltiplicarsi per ciascun lavoratore per il numero dei mesi (o frazioni superiori a 15 giorni).

Il Ministero chiarisce a tal proposito che per periodi di occupazione inferiori ai 16 giorni la sanzione non è applicabile.

La circolare conferma poi l’opinione già espressa da chi scrive della piena ammissibilità degli importi sanzionatori al pagamento in misura ridotta di cui all’art.16 della legge n.689/1981, per una somma pari a un terzo del totale da pagarsi entro 60 giorni dalla notifica dell’illecito accertato e sanzionato.

Il Ministero sottolinea che il d.l. n.34/2014 rende non applicabile la sanzione alle ipotesi di sforamento dal limite antecedenti alla entrata in vigore della riforma, mentre consente alla contrattazione collettiva, anche aziendale, di fissare termini di rientro nel limite successivi al 31 dicembre e percentuali più ampie di utilizzo del contratto a tempo determinato.

La sanzione, secondo la Circolare n.18/2014, invece, deve essere applicata anche ai datori di lavoro che già avevano sforato il limite successivamente introdotto dal d.l. n.34/2014 se essi hanno proseguito in ulteriori assunzioni a termine.

Mentre se si limitano a prorogare i contratti in sovrannumero già in essere la sanzione non sarà applicabile, operando soltanto il divieto di nuove assunzioni a termine.

Proroga
In tema di proroghe, il Ministero ritiene che il nuovo testo dell’art.4, co.1, del d.lgs. n.368/2001 (come sostituito dal d.l. n.34/2014) consente di prorogare il termine inizialmente apposto al contratto per un massimo di 5 volte nel limite di durata massima di 36 mesi, con riferimento alla medesima attività lavorativa (stesse mansioni, mansioni equivalenti, mansioni svolte ex art.2103 cod.civ.), indipendentemente dal numero dei rinnovi contrattuali.
Se, invece, il nuovo contratto a termine prevede mansioni differenti le proroghe precedenti non devono essere contabilizzate.

Le proroghe trovano applicazione dopo il 21 marzo 2014, per i rapporti costituiti precedentemente permane vigente una sola proroga, restano ferme in ogni caso le eventuali proroghe operate nel periodo 21 marzo-19 maggio fino a un massimo di 8 proroghe.

Diritti di precedenza
La Circolare n.18/2014, dopo aver richiamato le novità introdotte dal d.l. n.34/2014 per le lavoratrici in congedo di maternità (anche la circolare tace, come la legge, sui diritti di paternità costituzionalmente tutelati), specifica l’obbligo di indicazione dei diritti di precedenza nell’atto scritto che contiene il termine di durata del contratto a tempo determinato, per poi chiarire che la mancata informativa al lavoratore “non incide sulla possibilità che il lavoratore possa comunque esercitarli”, oltre ad affermare che la stessa non “appare specificatamente sanzionata”.

Ordini del giorno senatoriali
I chiarimenti ministeriali, come già rilevato, rifiutano qualsiasi recepimento degli ordini del giorno approvati dal Senato della Repubblica il 5 maggio 2014 in materia di contratto a termine.

Così non vi è traccia di legittimazione per il contratto a termine di durata superiore a 36 mesi per sostituzione del genitore lavoratore assente (ODG G/1464/21/11), né circa la piena legittimità della successione nel tempo di differenti assunzioni a termine (ODG G/1464/1/11), né, in modo esplicito, in merito alla perdurante applicabilità anche in futuro dei limiti quantitativi più larghi previsti dai contratti collettivi nazionali previgenti (ODG G/1464/2/11), né riguardo alla legittimità dei rinnovi dei contratti a termine stagionali nei settori del commercio, turismo e spettacolo (ODG G/1464/3/11).

Neppure si afferma che i contratti a termine oggetto della violazione della percentuale consentita dalla legge devono ritenersi, in ogni caso, validi e proseguire fino alla scadenza inizialmente stabilita dalle parti (ODG G/1464/22/11).

La somministrazione di lavoro
In materia di somministrazione di lavoro dopo aver richiamato l’introduzione della acausalità piena per i contratti di somministrazione a termine per una durata massima di 36 mesi, la Circ. n.18/2014 sottolinea come la novella del d.l. n.34/2014 non incide sulla titolarità dei CCNL di individuare i limiti quantitativi di utilizzo, senza che possano trovare applicazione il limite del 20% previsto dall’art.1 del d.lgs. n.368/2001, né la relativa sanzione pecuniaria amministrativa.

Inoltre la circolare ministeriale – accogliendo l’ordine del giorno del Senato G/1464/4/11 del 5 maggio 2014 – afferma che il limite del 20% delle assunzioni a termine non può riferirsi alle assunzioni a tempo determinato effettuate dalle agenzie per il lavoro, trattandosi – secondo i tecnici ministeriali – di un limite non conciliabile con la natura della attività di somministrazione di lavoro (argomento ex art.22, co.2, d.lgs. n.276/2003).

Infine il Ministero richiama il pronunciamento 11 aprile 2013, n.C-290/12 della Corte di Giustizia UE per affermare l’esigenza di tenere distinte la disciplina del contratto a termine rispetto a quella del contratto di somministrazione.

La Circolare n.18/2014 non recepisce però la richiesta del Senato di ribadire, anche nel nuovo quadro regolatorio (era stato ammessa nella Circolare n.18/2012), la possibilità del lavoro in somministrazione fra le stesse parti anche dopo i 36 mesi di contratto a termine (ODG G/1464/18/11).

L’apprendistato
Le ultime pagine della Circ. n.18/2014 sono dedicate all’apprendistato, rispetto al quale si sofferma anzitutto sul piano formativo individuale per sottolineare la novità della forma scritta, ma sintetica, e per affermare che, sebbene il d.l. n.34/2014 abbia abrogato il termine di 30 giorni per la redazione del piano – termine riconosciuto dal Ministero come funzionale per la verifica dello stesso da parte degli enti bilaterali –, devono ritenersi valide le clausole contrattuali collettive previgenti che prevedono il predetto termine, come pure quelle che dovessero essere introdotte nei rinnovi dei contratti collettivi, riconoscendo alle parti sociali la possibilità di reintrodurre il termine.

La Circ. n.18/2014 ribadisce poi quanto già evidenziato nella Circ. n.35/2013 chiarendo che il piano formativo in forma sintetica “può limitarsi ad indicare esclusivamente la formazione finalizzata alla acquisizione di competenze tecnico professionali e specialistiche”, sul rispetto dei cui contenuti “andrà a concentrarsi l’attività di vigilanza”.
Con riferimento alle clausole di stabilizzazione, superando e contraddicendo le indicazioni precedentemente offerte con la Circ. n.18/2012 e con la Circ. n.5/2013, la Circ. n. 18/2014 afferma con chiarezza che la violazione delle clausole di stabilizzazione di origine contrattuale collettiva per i datori di lavoro che occupano fino a 49 dipendenti (per il cui calcolo viene confermato il rinvio ai criteri della Circolare Inps n.22/2007) non possono comportare il disconoscimento dei rapporti di apprendistato e la relativa trasformazione in ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

La sanzione trasformativa, invece, colpisce il datore di lavoro che occupa almeno 50 dipendenti (art.2, co.3, d.lgs. n.167/2011) per la violazione della clausola legale di stabilizzazione obbligatoria che deve precedere l’assunzione di nuovi apprendisti.

Rispetto a tali datori di lavoro, inoltre, la Circ. n.18/2014 afferma che il d.l. n. 34/2014 rappresenta una limitazione alla ampiezza delle facoltà normative attribuite in materia alla contrattazione collettiva dall’art.2, co.1, lett. i), del d.lgs. n.167/2011.

Con riferimento all’apprendistato di primo livello la Circolare n.18/2014 sottolinea come la previsione di una retribuzione pari ad almeno il 35% delle ore di formazione rappresenti un limite minimo insuperabile alla retribuzione spettante all’apprendista per le attività formative frequentate, restando ferma una differente disciplina (più favorevole al lavoratore) da parte dei contratti collettivi.

Mentre per l’apprendistato a tempo determinato per le attività stagionali negli ambiti territoriali nei quali sussiste un sistema di alternanza scuola-lavoro, il Ministero si limita a sottolineare l’analogia della norma introdotta dal d.l. n.34/2014 con la previsione dell’apprendistato professionalizzante stagionale riconosciuta dall’art.4, co.5, d.lgs. n.167/2011.

Relativamente all’apprendistato professionalizzante la circolare ministeriale sottolinea come la formazione di base e trasversale permanga obbligatoria dopo la legge n.78/2014, ma l’offerta formativa pubblica deve essere coerente con le Linee guida del 20 febbraio 2014 (disciplinata come tale nella regolamentazione regionale e realmente disponibile o definita obbligatoria dalla contrattazione collettiva) e, inoltre, essa deve formare oggetto di apposita comunicazione scritta al datore di lavoro da parte della Regione, da effettuarsi entro 45 giorni dalla comunicazione UniLav di instaurazione dell’apprendistato.

Tale comunicazione deve contenere una informazione completa sulle iniziative formative, sulle sedi e sul calendario e il termine entro cui deve essere effettuato deve considerarsi obbligatorio, in quanto intende esplicitamente “costituire un elemento di certezza per le imprese”, conseguentemente la mancata comunicazione nel termine previsto non permette al personale ispettivo di “configurare alcuna responsabilità del datore di lavoro” per l’eventuale inadempimento degli obblighi formativi attinenti alla formazione trasversale, astenendosi dall’applicare le sanzioni per omessa formazione.

Da ultimo il Ministero sottolinea che anche le disposizioni contenute nell’art.2 del d.l. n.34/2014 si applicano esclusivamente agli apprendistati costituiti dal 21 marzo 2014, evidenziando però che la norma fa espressamente salvi gli effetti prodotti durante la vigenza del testo originario del decreto-legge (abrogazione obbligo di forma scritta del piano formativo e delle clausole di stabilizzazione) poi profondamente mutato dalla legge n.78/2014 di conversione (art.2-bis).

Ordine del giorno senatoriali
Anche in materia di apprendistato la Circolare n.18/2014 rifiuta il recepimento di uno specifico ordine del giorno approvato dal Senato della Repubblica il 5 maggio 2014, rilevando, in maniera preponderante, l’assenza del richiamo operato in merito agli effetti sanzionatori dell’inadempimento grave dell’obbligo di formazione di cui sia responsabile esclusivamente il datore di lavoro che avrebbe dovuto produrre la conversione del contratto di apprendistato in ordinario contratto di lavoro a tempo determinato, il cui termine finale sarebbe andato a coincidere con quello originariamente previsto per il periodo di apprendistato (ODG G/1464/19/11).

(*) Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione alla quale appartiene.

Fonte: Ipsoa.it

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