Jobs Act: demansionamento in sede protetta

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Una delle novità significative introdotte dal Jobs Act riguardano le modifiche relative alla “trasversalità” delle mansioni nel livello di inquadramento riferito alla categoria legale ed alla variazione degli assetti organizzativi interni. Le parti possono sottoscrivere un accordo di modifica in sede protetta, nell’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita.

Molto si è parlato delle novità introdotte dal nuovo art.2103 c.c. e, in effetti, significative sono le modifiche introdotte con la “trasversalità” delle mansioni nel livello di inquadramento riferito alla categoria legale ed alla variazione degli assetti organizzativi interni che, incidendo sulla posizione dei lavoratori, facoltizza la possibilità del demansionamento di un solo livello all’interno della categoria di riferimento, con il mantenimento della retribuzione di provenienza e con la sola perdita delle indennità correlate al lavoro svolto in precedenza.

Ma è, soprattutto, al comma 6 che il Legislatore delegato introduce le maggiori novità e che più hanno sollevato critiche da chi ha avversato la nuova disposizione: le parti possono sottoscrivere un accordo di modifica delle mansioni, della categoria legale, del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Tutto questo deve avvenire in una “sede protetta” come la commissione provinciale di conciliazione istituita presso la Direzione territoriale del lavoro (art.410 cpc), in sede sindacale (art.411 cpc) o le sedi di certificazione (Università e Fondazioni autorizzate, commissioni presso gli ordini dei consulenti del lavoro, Enti bilaterali, commissioni di certificazione istituite presso le Direzioni territoriali del Lavoro, ecc.) previste dall’art.76 del D.L.vo n.276/2003 (ma non è affatto escluso che ciò possa avvenire anche in sede giudiziale). Il lavoratore, conclude la norma, può farsi assistere dal rappresentante di una associazione sindacale alla quale aderisce o conferisce mandato, da un avvocato o da un consulente del lavoro.

Anche in questo caso si rendono necessarie alcune delucidazioni.

Accordo tra le parti in sede protetta
Innanzitutto, si parla di un accordo in “sede protetta” ove le parti dovrebbero rivolgersi di comune accordo, atteso che la norma ricollega le modifiche alla struttura contrattuale ad un interesse del lavoratore finalizzato:

a) al mantenimento dell’occupazione. Tale motivazione potrebbe rinvenirsi tutte le volte che, al di fuori di una procedura collettiva di riduzione di personale (ove sussistono altre forme di garanzia), il lavoratore potrebbe essere destinatario di un provvedimento di recesso. In alternativa a questo si potrebbe ipotizzare un demansionamento anche per più di un livello, un cambio di categoria, di livello di inquadramento e della retribuzione (con indubbie criticità legate al principio della intangibilità della stessa). Tali operazioni possono essere anche “a tempo”, nel senso che possono essere strettamente correlate all’andamento aziendale e, magari, valere per un periodo limitato. Vale la pena di ricordare come, a partire dal 2008, nel pieno della crisi economica dalla quale il Paese sta faticosamente uscendo, molti accordi individuali di tale tenore (soprattutto con la rinuncia, anche temporanea, ad emolumenti economici legati a premi e mensilità aggiuntive) siano stati conclusi nelle c.d. “sedi protette”;

b) alla acquisizione di una diversa professionalità. Tale motivazione potrebbe ricorrere in quei casi in cui, ad esempio, in un determinato reparto si stia sviluppando un prodotto innovativo e si registri un interesse del lavoratore, sulla base del proprio bagaglio formativo e professionale, a sviluppare una certa esperienza cambiando anche categoria di inquadramento;

c) al miglioramento delle condizioni di vita. La motivazione che, da subito, viene in mente consiste nel trasferimento in una unità produttiva aziendale più vicina all’abitazione dell’interessato e tale da eliminare fenomeni di “pendolarismo”, cosa che potrebbe portare lo stesso ad accettare una diversa categoria di inquadramento, pur di veder realizzato il proprio obiettivo di una migliore conciliazione dei tempi di vita e di lavoro. Un’altra motivazione potrebbe, facilmente, essere ricondotta ad un minore impegno all’interno della struttura aziendale, sì da far diminuire lo stress, la faticosità o la responsabilità.

L’accordo tra le parti va raggiunto in una “sede protetta” la quale, ad avviso di chi scrive, (e qui saranno, oltre modo, graditi i chiarimenti amministrativi, al momento non pervenuti, che il Dicastero del Lavoro farà pervenire alle proprie articolazioni territoriali), attesa la delicatezza della questione, non potrà limitarsi a svolgere un compito “prettamente notarile”, ma dovrà evitare, nei limiti del possibile, che si raggiungano “patti leonini”, a scapito del lavoratore interessato.

Un’altra riflessione riguarda le parti: sicuramente, sono pienamente validi i principi della delega alla rappresentanza ma è preferibile, che il lavoratore interessato, atteso che si tratta di una questione che attiene direttamente alla propria sfera personale, sia presente. Piuttosto, quest’ultimo può farsi assistere (e il Legislatore delegato non sembra ammettere altre persone) da un sindacalista, da un avvocato o da un consulente del lavoro. La norma ripete, sul punto, quasi pedissequamente, quanto già affermato dall’art.7, comma 5, della legge n.604/1966, come riformato dall’art.1, comma 40, della legge n.92/2012: da ciò ne consegue come l’assistenza in conciliazione sia preclusa ad altri soggetti che, pur essendo, per alcune attività, equiparati ai consulenti del lavoro ex legge n.12/1979, furono esclusi dall’assistenza nel tentativo obbligatorio di conciliazione, secondo una interpretazione fornita dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 3/2013, che suscitò parecchie rimostranze da parte dell’Ordine dei dottori e ragionieri commercialisti.

Effetti sull’istituto del “repechage”
Un effetto indiretto della nuova formulazione delle mansioni si ravvisa nell’istituto del “repechage”, richiesto dalla giurisprudenza allorquando un datore di lavoro intende procedere ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo (cancellazione del posto a seguito di nuova organizzazione interna, diminuzione dell’attività, calo di commesse, ecc.). Occorrerà, in caso di contenzioso, dimostrare, che nella ipotesi della modifica degli assetti organizzativi interni sia stato offerto un nuovo posto di lavoro di livello inferiore (o che la cosa non è stata materialmente possibile). Al contempo, le ragioni di una eventuale offerta e di un eventuale mancato accordo in merito alla previsione contenuta al comma 6 (demansionamento, anche di categoria, da sottoscrivere in “sede protetta”) potrebbe essere oggetto di esame giudiziale nella valutazione circa la legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo connesso a ”ragioni inerenti alla attività produttiva”. Del resto, su questa lunghezza d’onda si è già espressa la Corte di Cassazione, con la sentenza n.6 del 2 gennaio 2013, ove ha sancito il principio secondo cui incombe sul datore di lavoro l’onere di offrire una nuova collocazione al lavoratore e di avvertirlo che tale offerta rappresenta l’unica occasione alternativa al recesso dal rapporto di lavoro.

Si ricorda che il mancato espletamento della procedura del “riassorbimento all’interno della struttura aziendale” determina, per gli assunti prima della entrata in vigore del D.L.vo n.23/2015, la illegittimità del recesso con la condanna del datore di lavoro al pagamento di una indennità risarcitoria (senza contribuzione), compresa tra 12 e 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, liquidata dal giudice nel rispetto dei criteri fissati dall’art.8 della legge n.604/1966 (art.18 della legge n.300/1970, come riformato dalla legge n.92/2012). Nel caso in cui la illegittimità riguardi lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015, l’importo sanzionatorio, non oggetto ad alcuna contribuzione, è pari a 2 mensilità all’anno, calcolate sull’ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR, partendo da una base di 4, fino ad un massimo di 24 (i valori sono ridotti della metà, con un tetto fissato a 6 mensilità, nelle aziende dimensionate fino a 15 dipendenti e presso i datori di lavoro di tendenza).

Effetti sul contenzioso
La modifica della disciplina delle mansioni avrà effetti anche sul contenzioso economico legato al “mancato sviluppo della professionalità”: essendo, normativamente, prevista la possibilità del demansionamento in presenza di situazioni certe ben definite sia dalla legge che da accordi sindacali, lo stesso potrebbe subire drastiche riduzioni.

Affidamento di mansioni superiori
Con il comma 7, il Legislatore delegato detta nuove regole per l’affidamento di mansioni superiori. La nuova disposizione appare fortemente innovativa rispetto al passato ma, se la contrattazione collettiva ha previsto un limite diverso è a quello che occorre far riferimento.

Infatti, l’assegnazione diviene definitiva, fatta salva la rinuncia dell’interessato, prima non prevista, nel caso in cui le stesse siano state esercitate, in maniera continuativa, per il periodo fissato negli accordi collettivi, anche aziendali: in mancanza, il termine viene fissato in 6 mesi.

Nella sostanza, il limite di 3 mesi stabilito nel vecchio articolo 2103 c.c., ripreso nella gran parte della contrattazione collettiva, viene raddoppiato ma, in presenza di pattuizioni diverse, esso non viene in rilievo. Ovviamente, la contrattazione collettiva, anche aziendale, sulla scorta di quanto previsto all’art. 51, potrà allungare o ridurre il periodo di esercizio delle mansioni superiori.

Le mansioni superiori non maturano se “l’assegnazione abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio”: la frase adottata appare più ampia di quella precedente ove si parlava “di sostituzione di lavoratore avente diritto alla conservazione del posto”.

Rientrano, senz’altro, nella previsione normativa le “classiche” sostituzioni di lavoratori assenti per ferie, malattia, maternità e, in genere, quelle legate alle ipotesi di sospensione legale o convenzionale del rapporto, ma la nuova formula adottata sembra appositamente dettata dalla necessità di superare alcune interpretazioni giurisprudenziali oggetto di valutazioni diverse.

Il comma 7, come si diceva pocanzi, prevede anche la rinuncia del lavoratore all’espletamento delle mansioni superiori: la norma non dice altro ma si ritiene, anche alfine di prevenire futuri problemi d’ordine giudiziale, che la stessa debba avvenire per iscritto.

Trasferimento del lavoratore
Il comma 8, ripete un precetto già presente nel vecchio art.2103 c.c.: “il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva all’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive”. Da ciò discende che, per giurisprudenza costante, il lavoratore possa essere trasferito:

a) perché necessario, attesa la sua professionalità, nell’altra unità produttiva;
b) perché la scelta, in virtù delle specifiche competenze, è caduta sullo stesso e non su altri colleghi che svolgono analoghe mansioni;
c) perché lo stesso non è utilizzabile proficuamente, sotto l’aspetto della organizzazione produttiva interna, nella sede di provenienza.

Il trasferimento, con le relative motivazioni, va comunicato per iscritto e, ovviamente, presuppone che resti invariata la titolarità del datore di lavoro, essendo completamente diversa sia l’ipotesi del passaggio alle dipendenze di un altro datore, sia pure collegato o consociato con il primo, che quella del distacco temporaneo presso altro datore regolamentato dall’art.30 del D.L.vo n.276/2003, che, infine, dalla codatorialità del personale per le imprese collegate tra loro da un contratto di rete, come previsto dal D.L. n.76/2013, convertito, con modificazioni, nella legge n.99.

Fonte: Ipsoa.it

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