Jobs Act, cambio di rotta sui controlli a distanza?

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Nel riscrivere la disciplina dei controlli a distanza, il legislatore delegato dovrebbe aprire alla prospettiva della legittimazione dei controlli anche unilaterali, assoggettandoli però a limiti simili a quelli elaborati per il trattamento dei dati personali: la necessità del consenso individuale informato dei lavoratori, e il rispetto dei principi di necessità, pertinenza, proporzionalità e non eccedenza dei trattamenti dei dati personali, propri della logica individualistico-libertaria della “privacy”, piuttosto che di quella collettivo-legale basata su norme inderogabili, propria della logica statutaria.

Una delle principali differenze tra il Jobs Act renziano e la “riforma Fornero” del 2012 sta nell’enfasi che la prima pone sulla flessibilità anche “funzionale”, ossia attinente alla regolazione dei rapporti di lavoro nella fase del loro svolgimento (mentre la flessibilità in entrata o tipologica attiene ai modelli contrattuali utilizzabili, e quella “in uscita” attiene alla disciplina dei licenziamenti). Il tema era stato già posto alla ribalta dall’art.8 della legge n.148/2011, che aveva scelto di delegarlo alla “contrattazione di prossimità”; ma senza grandi successi, fino ad oggi.

Adesso la riforma renziana cambia (in parte) registro: punta di meno sull’autonomia collettiva e responsabilizza direttamente il legislatore. Ma nel contempo restringe lo spettro d’azione e focalizza specifici aspetti, considerati cruciali, della regolazione dei rapporti di lavoro: tra questi, il tema dei controlli a distanza o tecnologici (art.4 dello Statuto dei lavoratori del 1970).

La disciplina statutaria dei controlli sull’attività dei lavoratori, concepita per regolare una organizzazione del lavoro incentrata sulla produzione industriale di tipo «fordista», è stata spiazzata dai mutamenti organizzativi e dalla diffusione pervasiva delle tecnologie informatiche e digitali, risultandone sottoposta a tensioni interpretative dalle quali la sola giurisprudenza non è riuscita, fino ad oggi, a ricavare un assetto regolativo soddisfacente, né stabile.

La legge n.183/2014 delega il Governo a mettervi mano, anche nell’ambito della compilazione di un testo organico semplificato, che preveda, tra le altre cose, la «revisione della disciplina dei controlli a distanza sugli impianti e sugli strumenti di lavoro» (art.1, comma 7, lett.f).

Le tensioni interpretative alle quali era stata sottoposta fin dalla seconda metà degli anni ’70 la disciplina dei controlli a distanza derivano dalle caratteristiche proprie del lavoro nella rivoluzione digitale.

Nella logica dell’art. 4 dello “statuto”, il divieto assoluto dei controlli a distanza sull’attività dei lavoratori, da un lato; e la possibilità di utilizzare apparecchiature di controllo a distanza imposte da esigenze produttive, organizzative e di sicurezza, ma idonee a controllare anche i lavoratori (“controlli preterintenzionali”), previa stipula di un accordo sindacale autorizzatorio o di una autorizzazione amministrativa della DPL, dall’altro; erano strettamente connesse alla caratteristica di detti controlli, di essere effettuati attraverso apparecchiature distinte da quelle utilizzate per lavorare: impianti audiovisivi, e, appunto, “altre apparecchiature di controllo”.

Diversamente, gli odierni strumenti di lavoro incorporano la possibilità di effettuare controlli tecnologici (a distanza) su chi li utilizza: lungi dall’essere estranei o separabili dalla prestazione di lavoro, essi afferiscono al suo contenuto e alla sua modalità di svolgimento, e ne sono inseparabili. Essi sono inoltre “intelligenti”, perché incorporano tecnologie sofisticate di selezione, rilevazione, analisi ed elaborazione delle informazioni assunte; e più sono intelligenti, più sono idonei a penetrare nella sfera personale del lavoratore.

Infine, detti strumenti e le tecnologie della comunicazione che essi incorporano, sono ormai d’uso comune anche per la vita quotidiana, sicché pretendere rigidamente che il lavoratore non se ne avvalga durante il lavoro anche per la soddisfazione di bisogni personali renderebbe la prestazione di lavoro disumana e alienante.

La via d’uscita da questa situazione di impasse, elaborata faticosamente dalla giurisprudenza d’inizio millennio, è quella di distinguere i controlli sull’attività dei lavoratori, dai “controlli difensivi”, intendendosi per tali quelli he hanno ad oggetto non già l’espletamento diligente, esatto e fedele della prestazione di lavoro, ma la commissione e prevenzione di illeciti estranei all’oggetto della prestazione lavorativa, “quali, ad esempio, i sistemi di controllo dell’accesso ad aree riservate o … gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate” (Cass. 4746/2002).

Si danno però, in giurisprudenza, due varianti della nozione di controllo difensivo: in una prima accezione, sarebbero tali “i controlli diretti a prevenire o scoprire la realizzazione di reati” (Cass. 4746/2002); in una seconda e più restrittiva accezione, vi rientrerebbero solo quelli posti in essere “quando sul lavoratore si appuntino sospetti di infedeltà” (Cass. 20722/2010).

Inoltre, la teorica dei controlli difensivi mostra la corda sotto molti altri aspetti: ammesso che non solo di reati debba trattarsi, ma anche di illeciti civili, tali illeciti sono solo di natura extracontrattuale, o possono essere anche illeciti derivanti dalla violazione di obblighi contrattuali assunti col contratto di lavoro ? E come distinguere l’illecito contrattuale “lavoristico” da quello “non lavoristico”? (per es.: chi emette scontrini irregolari, rende anche una prestazione non diligente e infedele. Chi abusa di internet viola sia il patrimonio aziendale che l’obbligo di diligenza).
E ancora, la distinzione tra controllo “difensivo” e controllo “sulla prestazione” sembra possibile solo a posteriori: a priori, il controllare al fine di accertare illeciti è indistinguibile dal controllare l’attività dei lavoratori (Cass. 4375/2010; Cass. 15892/2007).

A fronte di queste aporie interpretative, si profila una seconda e più radicale d’uscita: quella di aggiornare la nozione di “altre apparecchiature di controllo”, distinguendo tali apparecchiature a seconda della finalità per cui sono concepite. E così: se lo scopo diretto e funzionale dell’apparecchiatura è quello di realizzare operazioni di verifica e riscontro, l’apparecchiatura è “di controllo”, ex art.4.2. s.l.; altrimenti (pc, cellulari, palmari, e-mail, browser di internet), saremmo fuori dal campo di applicazione dell’art. 4, a meno che l’apparecchiatura venga effettivamente utilizzata dal datore di lavoro per finalità di controllo a distanza del lavoratore.

In sostanza, poiché tutti gli strumenti digitali (PC, internet, posta elettronica, badge, RFID, dati biometrici, ecc.) hanno un’astratta funzionalità di registrazione degli eventi (“controllo”), benché concepiti per finalità diverse (“non di controllo”), l’unico modo per evitare che il loro utilizzo lavorativo comporti l’applicazione pervasiva della procedura sindacale-autorizzatoria prevista per i controlli preterintenzionali, sarebbe quello di sottrarli dal novero degli strumenti di controllo, e attrarli nel novero degli strumenti di lavoro.

Le perplessità o i vuoti di tutela che possono emergere da una siffatta interpretazione evolutiva sono meglio fronteggiabili nella più moderna dimensione normativa della disciplina della protezione dei dati personali, caratterizzata da flessibilità (regolazione casistica, proporzionalità), aderenza alla realtà effettuale,rilevanza centrale del consenso individuale.

La delega del Jobs Actconsente una simile correzione di rotta, laddove, nel riscrivere la disciplina dei controlli (si badi, non “sull’attività dei lavoratori”, ma) “sugli strumenti di lavoro”, prescrive di tener “conto dell’evoluzione tecnologica … contemperando le esigenze produttive ed organizzative dell’impresa con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore”.

In tale quadro di principi, il legislatore delegato potrebbe non limitarsi a meri aggiustamenti tecnici (come, ad esempio, chiarire finalmente che l’accordo sindacale autorizzatorio non deve raggiungersi con le r.s.a./r.s.u. di ogni unità produttiva, né richiede l’unanimità delle sigle sindacali), ma aprire alla prospettiva della legittimazione dei controlli anche unilaterali, quando essi costituiscano una mera potenzialità dello strumento di lavoro, estranea alla funzione tipica e propria dello strumento e non praticata di fatto dal datore di lavoro, assoggettandoli però a limiti simili a quelli elaborati per il trattamento dei dati personali: in primis, la necessità del consenso individuale informato dei lavoratori, e il rispetto dei principi di necessità, pertinenza, proporzionalità e non eccedenza dei trattamenti dei dati personali, propri della logica individualistico-libertaria della “privacy”, piuttosto che di quella collettivo-legale e basata su norme inderogabili, propria della logica statutaria.

Fonte: Ipsoa.it

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