Il lavoratore che ha ottenuto il congedo parentale

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Il lavoratore che ha ottenuto il congedo parentale può essere licenziato ove risulti che non lo ha utilizzato per assistere personalmente suo figlio. In base all’art.32 del decreto legislativo n.151 del 2001 (Cassazione Sezione Lavoro n.16207 del 16 giugno 2008, Pres. De Luca, Rel. Morcavallo).

Giuseppe M., dipendente della s.p.a. Electrolux, padre di una bambina, ha ottenuto un periodo di congedo parentale in base all’art.32 del decreto legislativo n.151 del 2001. Questa norma dispone che per ogni bambino, nei suoi primi otto anni di vita, ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro. Il diritto compete: alla madre lavoratrice, trascorso il periodo di congedo di maternità, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. a); al padre lavoratore, dalla nascita del figlio, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi (comma 1, lett. b). Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto (comma 4); ai fini dell’esercizio del diritto il genitore è tenuto, salvi i casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo modalità e criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni (comma 3). Per i periodi di congedo parentale alle lavoratrici e ai lavoratori è dovuta dall’Inps un’indennità, calcolata in misura percentuale sulla retribuzione secondo le modalità previste per il congedo di maternità (art.34, commi 1 e 4).

L’azienda ha accertato che nel periodo di congedo Giuseppe M. si è dedicato alla gestione di una pizzeria con asporto acquistata dalla moglie e lo ha sottoposto a procedimento disciplinare con l’addebito di avere fatto uso improprio del congedo. Il lavoratore si è difeso sostenendo di aver provveduto, lavorando nella pizzeria, a soddisfare le esigenze organizzative della famiglia. L’azienda lo ha licenziato per giusta causa. Il lavoratore ha impugnato il licenziamento davanti al Tribunale di Monza, sostenendo di avere esercitato correttamente il suo diritto dal momento che nessuna norma di legge vietava di lavorare nel periodo di congedo e comunque che il suo comportamento non poteva essere ritenuto tanto grave da giustificare il licenziamento.

Il Tribunale ha rigettato il ricorso, il quanto ha ritenuto che il congedo parentale debba essere utilizzato per assistere i figli. La Corte di Appello di Milano ha riformato questa decisione, annullando il licenziamento e ordinando la reintegrazione di Giuseppe M. nel posto di lavoro, perchè ha ritenuto che unica condizione per l’esercizio del diritto al congedo parentale sia il suo collegamento con le esigenze organizzative della famiglia nei primi anni di vita del bambino; era pertanto del tutto irrilevante accertare se il lavoratore si fosse occupato anche della cura della figlia e se l’attività da lui svolta nell’azienda intestata alla moglie fosse non continuativa, essendo comunque tra le attività finalizzate a soddisfare un’esigenza della famiglia. L’azienda ha proposto ricorso per cassazione, censurando la decisione della Corte di Milano per vizi di motivazione e violazione di legge.

La Suprema Corte (Sezione Lavoro n.16207 del 16 giugno 2008, Pres. De Luca, Rel. Morcavallo) ha accolto il ricorso. Il congedo parentale (nella specie, spettante al padre lavoratore) – ha affermato la Corte – si configura come un diritto potestativo costituito dal comportamento con cui il titolare realizza da solo l’interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell’altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà; tale diritto, in particolare, viene esercitato, con il solo onere del preavviso, sia nei confronti del datore di lavoro, nell’ambito del contratto di lavoro subordinato, con la conseguente sospensione della prestazione del dipendente, sia nei confronti dell’ente previdenziale, nell’ambito del rapporto assistenziale che si costituisce ex lege per il periodo di congedo, con il conseguente obbligo del medesimo ente di corrispondere l’indennità.

Deve tuttavia ritenersi – ha affermato la Corte – che tale diritto potestativo vada esercitato per le finalità che lo giustificano, ravvisate dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n. 104 del 2003 n. 371 del 2003 e n.385 del 2005, con le quali è stato affermato che la tutela della paternità si risolve in misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali del bambino al fine dell’armonico e sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento nella famiglia; tutte esigenze che, richiedendo evidentemente la presenza del padre accanto al bambino, sono impedite dallo svolgimento dell’attività lavorativa e impongono pertanto la sospensione di questa, affinché il padre dedichi alla cura del figlio il tempo che avrebbe invece dovuto dedicare al lavoro. Si comprende, allora, – ha osservato la Corte – che una siffatta conversione delle ore di lavoro, se pure non deve essere intesa alla stregua di una rigida sovrapponibilità temporale, non può però ammettere un’accudienza soltanto indiretta, per interposta persona, mediante il solo contributo ad una migliore organizzazione della vita familiare, poiché quest’ultima esigenza può essere assicurata da altri istituti (contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono sulla vita del bambino e che, in ogni caso, mirano al soddisfacimento di necessità diverse da quella tutelata con il congedo parentale, il quale non attiene ad esigenze puramente fisiologiche del minore ma, specificamente, intende appagare i suoi bisogni affettivi e relazionali onde realizzare il pieno sviluppo della sua personalità sin dal momento dell’ingresso nella famiglia.

Con questi presupposti – ha affermato la Corte – si rivela insostenibile, nella controversia in esame, la tesi della realizzazione di tali esigenze della figlia minorenne attraverso lo svolgimento di attività lavorativa, da parte del padre in congedo, nella pizzeria della moglie; al contrario, esclusa tale possibilità e considerato che il legittimo esercizio del congedo postula la presenza del padre accanto alla propria bambina, sarebbe stato necessario valutare le risultanze istruttorie acquisite in giudizio onde accertare se e con quali modalità tale presenza si sia realizzata e come siano state utilizzate, in concreto, le ore della giornata rese disponibili per effetto del congedo.

La Cassazione ha rinviato la causa, per nuovo esame, alla Corte d’Appello di Brescia, enunciando il seguente principio di diritto: “L’art. 32, comma 1, lett. b) del decreto legislativo 26 marzo 2001, n.151, nel prevedere – in attuazione della legge-delega 8 marzo 2000, n.53 – che il lavoratore possa astenersi dal lavoro nei primi otto anni di vita del figlio, percependo dall’ente previdenziale un’indennità commisurata ad una parte della retribuzione, configura un diritto potestativo che il padre-lavoratore può esercitare nei confronti del datore di lavoro, nonché dell’ente tenuto all’erogazione dell’indennità, onde garantire con la propria presenza il soddisfacimento dei bisogni affettivi del bambino e della sua esigenza di un pieno inserimento nella famiglia; pertanto, ove si accerti che il periodo di congedo viene invece utilizzato dal padre per svolgere una diversa attività lavorativa, si configura un abuso per sviamento della funzione propria del diritto, idoneo ad essere valutato dal giudice ai fini della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, non assumendo rilievo che lo svolgimento di tale attività (nella specie, presso una pizzeria di proprietà della moglie) contribuisca ad una migliore organizzazione della famiglia”.

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