Il distacco dei lavoratori in ambito comunitario

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Con l’allargamento dell’Unione Europea vi sono sempre più lavoratori che prestano la propria attività come dipendenti o autonomi in due o più Stati membri e quindi è quanto mai attuale la questione relativa alla legislazione applicabile e alle sanzioni comminabili nei casi di somministrazione illecita di manodopera causata da uno pseudo-distacco.

La normativa che regolamenta il distacco in ambito comunitario è contenuta:

• nella direttiva n.96/71/CE che si applica alle imprese stabilite in uno Stato membro che distacchino lavoratori in altri Stati membri, nel quadro di una prestazione di servizi trasnazionali ed è finalizzata ad assicurare un nucleo di norme vincolanti capaci di assicurare una protezione minima ai prestatori di lavoro, così da evitare i tanto temuti fenomeni di dumping sociale;
• nei Regolamenti CEE n.1408/71 e n.574/72 relativi all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale;
• nelle decisioni della Commissione Amministrativa per la Sicurezza Sociale dei Lavoratori Migranti che sono essenziali ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione delle norme relative alla materia in oggetto.

Ai sensi della direttiva comunitaria, i datori di lavoro sono tenuti a garantire ai lavoratori distaccati in ambito comunitario le condizioni di lavoro e di occupazioni minime in vigore nel paese in cui viene fornita la prestazione e relative a:

• periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo;
• durata minima delle ferie annuali retribuite;tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario;
• il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria;
• condizioni di cessione temporanea dei lavoratori
• oratori, in particolare la cessione temporanea di lavoratori da parte di imprese di lavoro temporaneo;
• sicurezza, salute e igiene sul lavoro;
• provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani;
• parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione.

Relativamente all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale, stante i Regolamenti CEE n.1408/71 e n.574/72, è ammessa una deroga al principio della territorialità, ovvero all’applicazione della c.d. lex loci laboris, anche nel caso in cui il lavoratore risieda nel territorio di un altro Stato membro o se l’impresa o il datore di lavoro da cui dipende abbia la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro. Infatti, sempre nell’ambito dell’applicazione dei regimi di sicurezza sociale, a condizione che la durata prevedibile del lavoro non superi i dodici mesi e che il soggetto non sia inviato in sostituzione di un’altra persona giunta al termine del suo periodo di distacco, si applica il principio della personalità , ovvero la legislazione del Paese in cui il lavoratore esercita attività subordinata presso l’impresa distaccante.

Dalla decisione n.181/00 della Commissione Amministrativa per la Sicurezza Sociale dei Lavoratori Migranti, è possibile ricavare una elencazione degli elementi essenziali per identificare un distacco comunitario lecito e cioè:

• il lavoratore deve svolgere la sua attività per conto dell’impresa che lo ha distaccato;
• deve esistere un legame organico tra impresa che ha assunto il lavoratore e quest’ultimo che deve permanere per tutta a durata del distacco;
• l’impresa deve esercitare di norma la propria attività sul territorio del primo Stato membro, ovvero quello alla cui legislazione è sottoposto il lavoratore distaccato.

Per verificare la sussistenza di un legame organico tra impresa distaccante e lavoratore e la permanenza del rapporto di subordinazione, è necessario prendere in considerazione la responsabilità in materia di:

• assunzione;
• contratto di lavoro;
• licenziamento;
• potere di determinare la natura del lavoro.

Per stabilire, invece, se un’impresa eserciti abitualmente attività significativa sul territorio dello Stato membro in cui risiede, è necessario una collaborazione fra gli organismi competenti dei due paesi, perché spetta all’organismo competente dello Stato membro in cui l’impresa risieda verificare:

• il luogo in cui ha sede l’impresa e la sua amministrazione;
• l’organico del personale amministrativo che lavora nello Stato membro di stabilimento e nell’altro Stato membro;
• il luogo in cui sono assunti i lavoratori distaccati;
• il luogo in cui viene concluso il maggior numero di contratti con i clienti;
• le legge applicabile ai contratti conclusi dall’impresa con i suoi dipendenti ed i clienti;
• i fatturati realizzati durante un periodo sufficientemente definito in ciascuno Stato membro interessato.

E’, invece, da escludere a priori l’applicazione della normativa sul distacco nel caso in cui:

• l’impresa presso la quale il lavoratore sia distaccato metta quest’ultimo a disposizione di un’altra impresa dello Stato membro in cui essa è situata;
• il lavoratore distaccato in uno Stato membro sia messo a disposizione di un’impresa situata in un altro Stato membro;
• il lavoratore sia assunto in uno Stato membro per essere inviato da un’impresa situata in un secondo Stato membro presso un’impresa di un terzo Stato membro.

Comunque, la durata del periodo di distacco deve essere stabilita preventivamente e non essere superiore a dodici mesi, salvo proroga per ulteriori dodici mesi. La dimostrazione del mantenimento dell’iscrizione del lavoratore al regime previdenziale del Paese d’invio è assicurata dal modello E101 che deve essere rilasciato preventivamente, anche se è ammesso tuttavia anche un rilascio tardivo con effetto retroattivo del modello.

In caso di proroga oltre i dodici mesi, occorre ottenere il consenso dall’autorità competente del Paese di occupazione ed il modello utilizzabile sarà il mod. E102.

E’, inoltre, ammessa una procedura semplificata per i distacchi non superiori a tre mesi.

Relativamente al distacco nel nostro Paese di lavoratori provenienti da altri Paesi membri, si evidenzia che, in caso di appalto trasnazionale comunitario, il D.Lgs. n.72/2000 – che ha recepito la Dir.96/71/CE – prevede la responsabilità solidale tra distaccante e distaccatario.

In conclusione, e per completezza, si rammenta che il Ministero del Lavoro, con risposta all’interpello n.6/2009 e relativamente all’applicazione della normativa sul DURC ad imprese comunitarie che distacchino lavoratori in Italia, ha chiarito che per le imprese comunitarie l’obbligo di iscrizione alle Casse Edili – con conseguente rilascio del DURC – sussiste soltanto qualora le stesse non abbiano già posto in essere presso un organismo pubblico o di fonte contrattuale, quegli adempimenti finalizzati a garantire gli stessi standards di tutela derivanti dagli accantonamenti imposti dalla disciplina contrattuale vigente nel nostro Paese.

Distacco illecito e sanzioni
Posto che i requisiti di legittimità del distacco sono la temporaneità e l’interesse del distaccante, la carenza di questi ultimi configura una somministrazione illecita di manodopera causata da uno pseudo-distacco: il distacco in essere sarà quindi qualificabile come un distacco illecito. Nel caso in questione, lo pseudo-distaccante e lo pseudo-distaccatario saranno quindi rispettivamente somministratore ed utilizzatore e, ai sensi dell’art.18, comma 5 bis del D.Lgs. n.276/2003, come modificato dal D.Lgs. n.251/2004, saranno puniti con la pena dell’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.

Nel caso in cui vi sia sfruttamento dei minori, la pena prevista è dell’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo. Ai sensi dell’art.15 del D.lgs. n.124/2004, alla sola ipotesi base, sarà applicabile la prescrizione obbligatoria che comporterà una sanzione pari ad euro 12,50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, nel caso in cui il datore di lavoro cesserà immediatamente il distacco illecito.

Tuttavia, ai sensi del comma 4 bis dell’art.30 del D.lgs. n.276/2003 come modificato dal D.Lgs. n.251/2004, nel caso in cui il distacco avvenga in carenza dei requisiti di legittimità sopra specificati, il lavoratore può chiedere mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Inoltre, tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione. Ad ogni buon conto è utile rammentare, come specificato dalla dottrina (P. Rausei, Illeciti e sanzioni, Ipsoa, 2008), le differenze fra distacco ed interposizione illecita che si possono così riassumere:

• il distacco è caratterizzato da temporaneità ed interesse del distaccante, mentre, al contrario, l’interposizione è definitiva e l’interesse in rilievo è quello dello pseudo-distaccatario;
• in caso di distacco rimane in essere il rapporto di lavoro tra distaccante e lavoratore distaccato, mentre nell’interposizione è il distaccatario ad avere il potere direttivo, disciplinare, organizzativo e gerarchico;
• in caso di distacco genuino il distaccante continua ad essere il datore di lavoro e si fa carico della retribuzione, degli obblighi previdenziali ed assicurativi, e della sicurezza, mentre in caso di interposizione questo non avviene;
• in caso di distacco il lavoratore distaccato, anche se inserito nell’organizzazione aziendale dell’impresa distaccataria, mantiene comunque una posizione esterna, sia pure sotto l’aspetto della provenienza e della atipicità, mentre in caso di interposizione il lavoratore è inserito perfettamente e stabilmente nell’azienda distaccataria.

Oltre la casistica suddetta, nel caso in cui venga posta in essere una somministrazione fraudolenta a seguito di distacco illecito, al fine di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, sarà configurabile un distacco fraudolento. In questi casi il somministratore e l’utilizzatore saranno puniti con un’ammenda pari ad euro 20 per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione; è chiaro che la pena suddetta non sostituirà quella prevista per il distacco illecito, ma andrà piuttosto ad aggiungersi.

Al somministratore distaccante sarà prescritta la cessazione immediata della somministrazione fraudolenta ed all’utilizzatore sarà prescritto di assumere immediatamente i lavoratori, atteso che il contratto dissimulato sarà nullo ai sensi dell’art.1418 c.c. perché in frode alla legge. In caso di adempimento della prescrizione obbligatoria ex art.15 del D.Lgs. n.124/2004, sarà applicabile la sanzione pari ad euro 6,66 per ogni lavoratore coinvolto e per ciascuna giornata di occupazione.

Fonte: Rossella Schiavone – Il Quotidiano Ipsoa – Ipsoa Editore

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