DURC negativo illegittimo se manca l’invito a regolarizzare entro 15 giorni

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Con la sentenza n.486 dell’8 aprile scorso, il TAR del Veneto conferma la “elasticità” del concetto di regolarità contributiva, che non è più collegata a specifiche date ed eventi delle procedure di gara e contrattuali, ma – con un favor nei confronti delle aziende – alla concreta regolarizzazione di eventuali inadempienze.

La questione sottoposta al TAR
Il caso sottoposto all’attenzione del TAR del Veneto prende le mosse dal ricorso proposto da una società cooperativa per l’annullamento del provvedimento che ha statuito la sua esclusione dalla gara per l’assegnazione del Servizio di pulizia delle spiagge di un Comune e del Documento Unico di Regolarità Contributiva posto alla base dell’esclusione, per la parte di formazione a cura dell’INPS, nella parte in cui esso attestava che la ditta ricorrente, alla data del 11.11.2013, “non risultava regolare con il versamento dei contributi”.

La sentenza 8 aprile 2014, n.486 del T.A.R. del Veneto
Preliminarmente, il Tribunale si è posto il problema della sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa in subiecta materia.

Al riguardo, il Collegio ha dato risposta affermativa al quesito, aderendo – in particolare – all’orientamento espresso, da ultimo, dalla sentenza 2258/13 del TAR Puglia, Sez. di Lecce: la quale ha esplicitato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in merito all’impugnazione del DURC in considerazione del fatto che tale documento rappresenta un atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione e, pertanto, non è impugnabile autonomamente, ma solo in uno col provvedimento conclusivo della fase stessa. Con la conseguenza che esso attiene al procedimento amministrativodi aggiudicazione di un appalto, secondo quanto chiarito, peraltro dalla giurisprudenza delle supreme Magistrature (VV. SS.UU. 9 febbraio 2011 n.3169 e CdS, V, 11.5.2009 n.2874).

Acclarata la sussistenza della giurisdizione, e non essendovi dubbio sulla competenza territoriale, il Collegio passa all’esame del merito del ricorso, affrontando quello che può dirsi il punto normativo “nodale” della vicenda.

Al riguardo, i Giudici rilevano come il 22 giugno 2013 fosse entrato in vigore l’art. 31.8 del DL n. 69/2013 (e non 2012, come indicato in sentenza per un refuso). Tale norma – poi modificata a far dal 21/3/14 in termini che, comunque, non incidono sulla sua applicabilità al caso di specie – porta “semplificazioni” alla disciplina del rilascio del DURC, disponendo espressamente che in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del DURC “gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC ….invitano l’interessato …… a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”;

Tale novella prevede – quindi – che gli enti previdenziali preposti al rilascio del DURC sono tenuti ad attivare un vero e proprio procedimento di regolarizzazione attraverso il quale i partecipanti ad una procedura concorsuale che si trovino ad essere “originariamente” privi del requisito della regolarità contributiva, siano messi in grado di sanare la propria posizione prima della “certificazione” di una loro situazione di irregolarità.

Quindi, può dirsi – ad avviso del Collegio – che tale innovazione normativa di carattere “procedimentale” ha modificato (per incompatibilità sopravvenuta) la disposizione sostanziale portata dall’art. 38 del Codice dei Contratti (D. Lgs. n.163/2006) per il quale era pacificamente acclarato – nell’imperio del precedente assetto normativo – che il requisito della regolarità contributiva necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, dovesse essere posseduto dai concorrenti sin dalla data di presentazione della domanda di ammissione alla procedura.

Il combinato disposto della norma sostanziale del Codice dei Contratti e della subentrata norma procedimentale di cui all’art. 31.8 del D. L. 69/13 porta – ad avviso del TAR – a ritenere che, allo stato attuale (rectius, a far data dal 22/06/2013) il requisito di regolarità contributiva deve sussistere “solamente” al momento di scadenza del termine quindicinale che deve essere formalmente assegnato per iscritto (a mezzo PEC all’interessato o al suo consulente del lavoro) dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.
Tale nuovo assetto normativo rende – ex se – illegittimo il “DURC negativo” impugnato dalla società ricorrente:
1) per errore di fatto qualora si riferisca al debito saldato l’11.11.2013, contestualmente alla presentazione dell’offerta;

2) per violazione dell’art.31 del DL n.69/2013 qualora si riferisca ad un’ulteriore quota di debito saldato spontaneamente dalla società ricorrente il 29.11.2013: con conseguente annullamento dello stesso da parte del Collegio.
Ne consegue, quindi, l’annullamento per illegittimità derivata del provvedimento di esclusione della ricorrente, in quanto fondato in via esclusiva sul predetto, illegittimo, DURC negativo.

Peraltro, il TAR ha rilevato anche la fondatezza del secondo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente denunciava la violazione del combinato disposto dagli artt. 38.1, lett. “i” e 38.2 del Codice dei Contratti: norme, queste, che escludono i soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana”.

Rammenta il Collegio, in proposito, che si intendono “gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210 … e 8, III comma del DM 24.10.2007 (che, relativo alle “cause non ostative al rilascio del DURC” prevede che “non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione….fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC”).

Posto il quadro normativo sopra esposto e, in particolare, la specifica individuazione dei valori-soglia superati i quali le violazioni acquisiscono il carattere di “gravità” ostativo al rilascio del DURC, il Collegio ha rilevato come l’omesso pagamento “sanzionato” era “ictu oculi” di gran lunga inferiore alla soglia del 5%: con la conseguenza che – a prescindere dalle dirimenti osservazioni operate in ordine alla prima censura – l’INPS sarebbe comunque stata tenuta a rilasciare un DURC “di regolarità contributiva”.

Breve riflessione
Tralasciando la questione “matematica” oggetto del secondo motivo di ricorso, che fotografa un palese (e quindi grave) errore dell’Istituto di Previdenza, la sentenza in commento appare interessante per quanto esposto in ordine alla ricostruzione sistemica della normativa in materia di regolarità contributiva.

Al riguardo, da un lato la ricostruzione appare logica, convincente e, peraltro, in sintonia con la men legislatoris, che non a caso ha rubricato il citato art. 31 del D. L. 69/13 “semplificazioni in materia di DURC”.

D’altro lato essa è la “spia” di una dilagante modalità di redazione dei testi normativi che – con un eufemismo – potremmo definire “sciatta”.

Infatti, se è vero – come è vero – che le due norme (l’art. 38 del Codice dei Contratti e l’art. 31 del D. L. 69/13) non sono coordinate e creano tempistiche incerte, è altrettanto vero che in uno Stato di diritto non può rimettersi continuamente ai Giudici l’onere di “riempire vuoti” o creare interpretazioni sistemiche o costituzionalmente orientate che “tappino i buchi” creati da Legislatori che riformano interi settori dell’Ordinamento con interventi sempre incrementali e mai di sintesi.

In conclusione, è vero che l’unica interpretazione sensata (e “conservativa”) dell’art. 31.8 del D. L. 69/13 è quella esposta dalla sentenza in commento. Ma è altrettanto vero che:

· resta nell’ordinamento la norma sostanziale “madre” (l’art. 38 del Codice dei Contratti) che afferma una tempistica diversa;
· “in un universo bene ordinato” la soluzione interpretativa dovrebbe privilegiare il disegno portato dalla normativa sostanziale e non quello enucleato (o enucleabile) da norme tampone inserite in decreti omnibus. Con la conseguenza che – qualora il Legislatore – per i più vari motivi (semplificazione burocratica, agevolazione alle imprese in momento di crisi) – avesse ritenuto di introdurre termini più elastici di regolarizzazione, avrebbe dovuto modificare il Codice dei Contratti e non emanare una nuova e diversa norma all’interno di testi legislativi “diversi”.

Fonte: Ipsoa.it

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