Diritto di precedenza: cosa cambia dopo il Jobs act

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La Fondazione Studi dei Consulenti del lavoro fa il punto sul diritto di precedenza nel contratto a tempo determinato dopo le modifiche apportate dal Jobs act.

Con la circolare n.16 del 22 luglio 2014, i consulenti del lavoro approfondiscono le novità apportate relativamente al diritto di precedenza a favore dei lavoratori che risultano occupati con contratto a tempo determinato.

La legge 19 maggio 2014, n.78, di conversione del decreto legge 21 marzo 2014, n.34, introduce infatti importanti modifiche finalizzate a consentire ai lavoratori di avere maggiore tangibilità del diritto precedenza.

In particolare, le modifiche non vanno a modificare la spettanza a tale diritto ma le modalità per formalizzarlo.
Procedure importanti la cui mancanza lascia aperti potenziali scenari di conflitto derivanti dall’eventuale richiesta del lavoratore di risarcimento del danno patito nel caso non fosse stato messo nelle condizioni di poter esercitare il relativo diritto.

Il documento della Fondazione studi affronta tali novità soffermandosi anche sul diritto di precedenza applicabile ai contratti di lavoro intermittente a tempo determinato.

Il diritto di precedenza
Preliminarmente la Fondazione osserva che il diritto di precedenza nel contratto riguarda le seguenti ipotesi del D.Lgs. n.368/2001:

– a favore dei lavoratori assunti con contratto a termine per un periodo superiore a sei mesi, ai sensi dell’art.5, comma 4-quater; tale norma sottolinea la circolare, prevede che I”il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o piu contratti a termine presso la stessa azienda, abbia prestato attivita lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza, fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente piu rappresentative sul piano nazionale, nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni gia espletate in esecuzione dei rapporti a termine”. Il discrimine legale e fissato a sei mesi, il diritto di precedenza scatta al superamento di tale soglia. E’ prevista la possibilita in capo alle parti sindacali di derogare, ampliando e/o riducendo tale termine. Tale deroga e riconosciuta in capo alla contrattazione collettiva, a quella territoriale e a quella aziendale. È tuttavia necessaria la stipula da parte delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale.

– a favore dei lavoratori assunti con contratto a termine per attivita stagionali, ai sensi dell’art.5, comma 4-quinquies; tale diritto spetta in caso dei lavoratori assunti per lo svolgimento di attivita stagionali e riguarda eventuali nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attivita stagionali.
Il diritto di precedenza può essere esercitato qualora il lavoratore manifesti la propria volonta entro sei mesi dalla cessazione, per la casistica generale, e tre mesi dalla cessazione per lo svolgimento di attivita stagionali.

Tale diritto di precedenza, se esercitato, si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro.
Nella maturazione del diritto, la legge 78/2014 ha previsto delle novità per le lavoratrici che usufruiscono del congedo di maternità ai sensi dell’art.16, comma 1, del testo unico di cui al D.Lgs. n.151/2001.

In particolare:

– il periodo intervenuto nel corso di un contratto a termine viene conteggiato per determinare il periodo di attivita lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza;
– alle lavoratrici che hanno maturato un diritto di precedenza avendo prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi comprensivo di un periodo di astensione citato, è inoltre riconosciuto il diritto di precedenza anche nelle assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi, con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine.

Modalità di esercizio del diritto di precedenza
Le novità della legge n.78/2014 riguardano le modalità di esercizio di tale diritto.
La disciplina applicabile è contenuta al comma 4-sexies dell’articolo 5 D.Lgs. n.368/2001 nel quale è previsto – ricorda la Fondazione – che il diritto di precedenza non sorge automaticamente in capo al lavoratore per il solo fatto che il rapporto intercorrente con il datore di lavoro sia cessato in un arco di tempo di dodici mesi precedenti alla nuova assunzione. Per poter invocare tale diritto di precedenza rispetto ad altri lavoratori, lo stesso dovrà dimostrare di aver palesato il proprio interesse nei termini sopra descritti. Non sarà quindi il datore di lavoro a dover formalizzare l’interesse alla stipula di un nuovo contratto nei confronti del lavoratore, bensì quest’ultimo a dover attivarsi nei termini sopra descritti.

Il comma 4-sexies, prevede che il diritto di precedenza sopra analizzato debba essere espressamente richiamato nell’atto scritto di apposizione del termine di cui all’articolo 1, comma 2 del D.Lgs. n.368/2001. Tale scelta, si legge nella circolare n.16/2014, pur se controversa, cerca di sanare il contenzioso che si e venuto a creare con l’Inps nel corso degli ultimi anni, alla luce di quanto previsto dalle novita introdotte dalla L. n.92/2012 per la fruizione delle agevolazioni contributive. L’Istituto, infatti, ha sempre letto erroneamente il diritto di precedenza per i lavoratori a tempo determinato come un diritto che sorge ex lege, dimenticandosi che lo stesso potra essere fatto valere solamente a seguito di attivazione da parte del lavoratore (cfr. Circ.137/2012).

Lo stesso Ministero del Lavoro, per converso, con circolare n.13/2008, ha evidenziato come “i diritti di precedenza […] possono essere esercitati a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro […]”.

Dunque secondo la Fondazione non è corretto ipotizzare che il datore di lavoro debba aspettare il decorso dei sei mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro pregresso per poter assumere un lavoratore (anche lo stesso) usufruendo di un’agevolazione contributiva per essere certo di essersi liberato di un eventuale diritto di precedenza che lo avrebbe teoricamente obbligato ad assumere un determinato lavoratore. Ai fini del diritto di precedenza, il datore di lavoro, fino a che il lavoratore non esercita espressamente il diritto spettante, è libero di instaurare un rapporto con altri lavoratori o di riassumere lo stesso lavoratore con agevolazioni contributive, se presenti.

In definitiva, per la Fondazione non è possibile, come prospettato dall’Inps, che un ipotetico diritto di precedenza, all’atto dell’assunzione non ancora opzionato, inibisca il riconoscimento delle agevolazioni contributive. Se non esiste alcuna manifestazione di volonta del lavoratore, il datore di lavoro non ha alcun vincolo legale nei confronti dello stesso e, pertanto, può reputarsi libero di assumere un diverso lavoratore fruendo delle agevolazioni.

Lavoro intermittente
Discorso a parte invece per il lavoro intermittente stipulato a tempo determinato.
Secondo la Fondazione studi la disciplina del d.lgs. n.368/2001 non risulta applicabile a tale istituto contrattuale.
Questo perché l’apposizione del termine a tale tipologia contrattuale non discende dall’applicabilità.
del D.Lgs. n.368/2001, ma direttamente dalla stesura del D.Lgs. n.276/2003 che all’art.33 c.2 prevede espressamente la possibilità di apporre il termine senza, per contro, prevedere alcun richiamo all’applicabilità della norma di cui sopra.

A conforto viene ricordata la posizione del Ministero del Lavoro il quale, con circolare n.4/2005 (da ultimo richiamata e confermata con interpello n.72/2009), evidenzia che “con riferimento alla assunzione a tempo determinato va chiarito che non è applicabile la disciplina del D.Lgs.n.368/2001, che infatti non è espressamente richiamata dal D.Lgs. n.276/2003 come avviene invece, per esempio, con riferimento al contratto di inserimento al lavoro. Peraltro anche le ragioni che legittimano la stipulazione del contratto a termine sono, in questo caso, espressamente indicate dalla legge e/o dalla contrattazione collettiva per cui sarebbe inappropriato il richiamo all’articolo 1 del D.Lgs. n.368/2001 come condizione per la legittima stipulazione del contratto di lavoro intermittente”.

Fonte: Ipsoa.it

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