Apprendistato: ispezioni e sanzioni

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La circolare ministeriale muove dall’esigenza di aggiornare le indicazioni offerte con la Circolare n.29 dell’11 novembre 2011, alla luce delle modifiche legislative introdotte dalla legge n.92/2012, al fine di fornire agli ispettori e agli operatori “indicazioni di carattere operativo” che consentano “una corretta applicazione delle sanzioni” previste dall’art.7, commi 1 e 2, del D.Lgs. n.167/2011, offrendo in chiave di esemplificazione una vera e propria “casistica” delle “violazioni più ricorrenti”, tenendo nella dovuta considerazione il delicato riparto di competenze normative in materia di obblighi formativi con riguardo all’apprendistato per la qualifica e il diploma professionale e a quello di alta formazione e ricerca.

Il primo chiarimento riguarda i profili sanzionatori delineati dal primo comma dell’art.7 del D.Lgs. n.167/2011, relativamente all’inadempimento datoriale nella erogazione della formazione. La Circolare n.5/2013 segnala come la norma esplicitamente individui due requisiti specifici: la esclusiva responsabilità del datore di lavoro e la gravità della violazione idonea ad impedire il conseguimento degli obiettivi formativi.

Il Ministero prosegue dettagliando per ciascuna tipologia di apprendistato il rilievo della responsabilità datoriale, delineando dei “margini” specifici che consentono un intervento ispettivo concretamente declinato, alternativamente, a seconda dei casi, per il ripristino di “un corretto svolgimento del rapporto di apprendistato” oppure per “l’applicazione del regime sanzionatorio” previsto dalla legge.
Così, con riferimento al primo apprendistato (apprendistato per la qualifica e per il diploma professionale), la Circolare n.5/2013, richiamando la Circolare n.29/2011, precisa che la responsabilità del datore di lavoro può configurarsi se egli non mette l’apprendista nelle condizioni “di seguire i percorsi formativi esterni all’azienda previsti dalla regolamentazione regionale” ovvero si trova a non effettuare la “parte di formazione interna eventualmente prevista” dalla normativa regionale.

A tale premessa il Ministero fa seguire l’affermazione che la sussistenza della responsabilità datoriale richiede necessariamente, quale presupposto indispensabile, che “i percorsi formativi esterni all’azienda, oltre ad essere stati disciplinati, siano stati anche di fatto attivati”. La Circolare n.5/2013, in definitiva, afferma che chi assume un apprendista per la qualifica e per il diploma professionale se opera in una realtà territoriale in cui i percorsi formativi esterni non risultano attivati “non potrà (…) essere ritenuto “esclusivamente” responsabile dell’obbligo formativo”, con la inevitabile conseguenza della non applicabilità della disciplina sanzionatoria (art.7, comma 1, D.Lgs. n.167/2011), fermo restando l’obbligatorio e presupposto adempimento delle procedure amministrative stabilite dalle norme regionali per l’effettivo “coinvolgimento dell’apprendista nei percorsi formativi”.

Infatti, se i percorsi formativi sono stati attivati e il datore di lavoro non ha effettuato gli adempimenti amministrativi, la circolare n.5/2013 sancisce che “il personale ispettivo sarà tenuto ad applicare la procedura sanzionatoria”, adottando quando e se possibile il provvedimento di disposizione.
Una importante precisazione viene operata dal Ministero del Lavoro con riguardo all’ipotesi che i percorsi formativi regionali vengano attivati “solo dopo l’avvio del rapporto di apprendistato”: in tal caso secondo i chiarimenti offerti dalla circolare n.5/2013 non si avrà “automaticamente un obbligo di recupero (…) di tutta la formazione non effettuata nel periodo antecedente”, salvo che la normativa regionale subentrata non abbia, invece, disciplinato “specificatamente gli obblighi formativi concernenti i rapporti di apprendistato già avviati”, giacché in tal caso la formazione obbligatoria andrà comunque recuperata al fine di evitare la reazione sanzionatoria prevista dalla legge.

Riguardo al secondo apprendistato (apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere), secondo la Circolare n.5/2013 le responsabilità datoriali derivanti, anche sul piano sanzionatorio, da un inesatto od omesso adempimento degli obblighi formativi devono essere evidenziate differentemente in base alla natura della formazione che risulta mancante, vale a dire se trattasi “di formazione trasversale o di formazione di tipo professionalizzante o di mestiere”.

Così con riferimento alla formazione trasversale, disciplinata dalla apposita normativa regionale e gestita complessivamente dalle Regioni e dalle Province Autonome, rileva analogamente quanto rilevato per il primo apprendistato, con due precisazioni.
Se la normativa regionale qualifica come “facoltativa” la formazione trasversale, non sussiste alcun obbligo e quindi nessuna sanzione, ma neppure la disposizione, potrà essere adottata dal personale ispettivo. Al contrario, se il contratto collettivo applicato ha posto in capo “al datore di lavoro l’obbligo di erogare anche la formazione trasversale” (nei casi in cui manchi o ritardi l’intervento regionale), allora ciò determinerà un inevitabile “ampliamento” dello spettro operativo della responsabilità formativa del datore di lavoro, con conseguente applicazione, in caso di omissione totale o parziale, dei provvedimenti sanzionatori da parte degli ispettori del lavoro.

Con riguardo, invece, alla formazione professionalizzante o di mestiere la Circolare n.5/2013 ribadisce quanto già affermato nella Circ. n.29/2011, per cui la responsabilità del datore di lavoro verrà a configurarsi quando egli “non effettui la formazione interna in termini di “quantità”, contenuti e modalità previsti dal contratto collettivo e declinati nel piano formativo individuale”.
Infine, in merito al terzo apprendistato (apprendistato di alta formazione e ricerca), nel richiamare testualmente le previsioni dell’art.5, comma 2, del D.Lgs. n.167/2011, la Circolare n.5/2013 rinvia, per analogia, a quanto affermato a proposito del primo apprendistato, sancendo l’adottabilità dei provvedimenti sanzionatori (verbale di accertamento contenente le sanzioni pecuniarie irrogate ovvero provvedimento di disposizione), se risultano “disciplinati ed attivati i percorsi formativi” e il datore di lavoro non abbia adempiuto alla formalizzazione del canale formativo regionale mediante le procedure amministrative previste.

Qualora, però, l’apprendistato di alta formazione e ricerca venga attivato, ai sensi dell’art.5, comma 3, del D.Lgs. n.167/2011, mediante apposita convenzione stipulata dal datore di lavoro o dalla associazione di categoria cui aderisce con uno dei soggetti abilitati dalla norma (università, istituti tecnici e professionali, istituzioni formative o di ricerca), gli ispettori del lavoro individueranno le specifiche “responsabilità datoriali” avendo quale “unico parametro di riferimento” la sola convenzione, applicando sanzioni o adottando disposizione quando la formazione interna non è stata rispettata quantitativamente, contenutisticamente o nelle modalità di erogazione, ovvero quando la formazione esterna risulta affidata direttamente al datore di lavoro.

D’altro canto, dopo aver evidenziato le specifiche responsabilità datoriali per le omissioni relative agli obblighi formativi riguardanti ciascuna delle tre diverse tipologie di apprendistato, la Circolare n.5/2013 chiarisce anzitutto che l’accertamento delle violazioni connesse alla “mancata formazione dell’apprendista” deve ritenersi “di esclusiva competenza” del personale ispettivo del Ministero del Lavoro.
In secondo luogo i chiarimenti ministeriali evidenziano che l’ambito di indagine nel quale devono muoversi gli ispettori del lavoro attiene alla sola “formazione formale”, nel senso di “apprendimento formale” (art.4, comma 52, della legge n.92/2012) di cui al Decreto Interministeriale del 26 settembre 2012 che recepisce l’Accordo del 19 aprile 2012 sancito in sede di Conferenza permanente “per la definizione di un sistema nazionale di certificazione delle competenze comunque acquisite in apprendistato a norma dell’art.6 del D.Lgs. n.167/2011” che richiede un “contesto organizzativo e strutturato appositamente progettato” e la conclusione “in una convalida e in una certificazione”.

Su tali premesse la Circolare n.5/2013 indica al personale ispettivo le modalità operative per effettuare gli accertamenti sulla formazione formale, individuandole nella disamina del contratto collettivo e del piano formativo individuale per quanto attiene alla enucleazione dell’obbligo formativo, nonché nella documentazione che ha certificato e convalidato la formazione svolta e nelle dichiarazioni acquisite dall’apprendista e da quanti possono confermarne l’effettivo svolgimento.
Da ultimo, con assoluta rilevanza, anche di carattere “normativo”, la Circolare n.5/2013 illustra i casi nei quali l’inadempimento formativo può dirsi recuperabile e, conseguentemente, quando esso deve formare oggetto di disposizione (art.14, d.lgs. n. 124/2004 e art. 10 del D.P.R. n. 520/1955), anziché di apposito provvedimento irrogante le sanzioni, che invece dovrà essere adottato quando “non sia possibile recuperare il debito formativo”.

In questa prospettiva il Ministero del Lavoro, dopo aver affermato che deve ritenersi “proporzionalmente più difficile” recuperare il debito formativo accumulato dal datore di lavoro “in relazione all’approssimarsi della scadenza del periodo formativo”, allo scopo di “uniformare il comportamento ispettivo”, individua esplicitamente, con parametri numerici certi e predeterminati, i casi in cui si può adottare il provvedimento di disposizione.

Anzitutto, con riferimento a un contratto di apprendistato con durata del periodo formativo pari a 3 anni, in ragione del momento in cui avviene la verifica ispettiva la disposizione deve essere sempre adottata se l’accertamento ha luogo durante il primo anno di apprendistato, mentre in caso di accertamento durante il secondo anno la disposizione non può essere emanata se la formazione effettuata risulta essere inferiore al 40% di quella dovuta fino al giorno dell’ispezione, se l’accertamento avviene durante il terzo anno di apprendistato la disposizione non può essere emanata se la formazione effettuata risulta essere inferiore al 60% di quella dovuta fino al tempo dell’ispezione.
Analogamente, con riferimento a un contratto di apprendistato con durata del periodo formativo pari a 5 anni, sempre a seconda del momento in cui avviene l’ispezione la disposizione deve essere sempre adottata se l’accertamento ha luogo durante il primo anno di apprendistato, mentre in caso di accertamento negli anni successivi, in base al tempo dell’ispezione, la disposizione non può essere emanata se la formazione effettuata risulta essere inferiore al 40% di quella dovuta nel secondo anno, al 50% di quella dovuta nel terzo anno, al 60% di quella dovuta al quarto anno e al 70% di quella dovuta al quinto anno.

In chiusura su tali aspetti, peraltro, la Circolare n.5/2013 specifica espressamente che, “nei casi di più complessa valutazione”, è comunque opportuno “procedere alla emanazione della disposizione”, da un lato perché in tal modo si permette “una possibilità di recupero del debito formativo”, dall’altro perché quando il debito formativo non viene recuperato, ottemperando alla disposizione, il comportamento datoriale sarà sanzionato non soltanto con la sanzione di cui all’art.7, comma 1, D.Lgs. n.167/2011, ma anche con la sanzione amministrativa prevista dall’art.11, comma 1, del DPR n.520/1955.

Quando poi si debba applicare la sanzione previdenziale dell’art.7, comma 1, del D.Lgs. n.167/2011, gli ispettori dovranno procedere a rilevare e accertare “le consuete sanzioni amministrative legate al disconoscimento del rapporto di apprendistato” con la riconduzione all’ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato (“forma comune di rapporto di lavoro”), sia con riguardo a quelle derivanti dal computo del lavoratore nell’organico aziendale, sia per la violazione di taluni adempimenti amministrativi, esplicitati dal Ministero del Lavoro nella corretta comunicazione obbligatoria di instaurazione del rapporto di lavoro e nella consegna della dichiarazione di assunzione al lavoratore.
Altro aspetto su cui si sofferma la Circolare n.5/2013 riguarda il caso del datore di lavoro che, violando le disposizioni contrattuali collettive, non affianca l’apprendista con un tutor o un referente aziendale, che devono possedere esclusivamente i requisiti individuati dalla contrattazione collettiva e svolgere i compiti da questa ad essi affidati (insegnamento delle materie oggetto di formazione interna, supervisione e controllo sullo svolgimento della formazione, raccordo tra apprendista e soggetto formatore) ex art.2, comma 1, lett. d), del D.Lgs. n.167/2011.

In questa ipotesi, il Ministero del Lavoro esclude che violazioni della disciplina relativa al ruolo del tutor o del referente aziendale possano determinare “automaticamente l’applicazione del regime sanzionatorio di cui all’art.7, comma 1, del D.Lgs. n.167/2011 per mancata formazione dell’apprendista”.
La circolare ministeriale, infatti, invita gli ispettori del lavoro a verificare se la formazione sia stata effettivamente svolta nel rispetto dei parametri di quantità, di contenuti e di modalità operative secondo le previsioni normative del contratto collettivo applicato, nonché se sia stato rispettato in concreto il ruolo affidato al tutor/referente dal medesimo contratto collettivo. Se al tutor/referente è assegnato solo un ruolo di supervisione e controllo, secondo la Circolare n.5/2013 l’assenza del tutor/referente “non potrà mai comportare una mancata formazione”. Mentre a fronte di un ruolo più significativo del tutore/referente gli ispettori dovranno “esplicitare e documentare le carenze formative derivanti dall’assenza del tutor che si riverberano sul mancato raggiungimento degli obiettivi formativi”.

Le violazioni in materia potranno essere sanzionabili “esclusivamente” in via amministrativa, con la sanzione pecuniaria prevista dall’art.7, comma 2, del D.Lgs. n. 167/2011.
La Circolare n.5/2013 si dedica poi ai limiti numerici per l’assunzione di apprendisti, annotando l’art.2, comma 3, del D.Lgs. n.167/2011, come modificato dall’art.1, comma 16, lett. c), della legge n. 92/2012, per cui il numero di apprendisti che un datore di lavoro che ha più di nove lavoratori può occupare (direttamente o tramite agenzie di somministrazione di lavoro) apprendisti senza “superare il rapporto di 3 a 2 rispetto alle maestranze specializzate e qualificate in servizio presso il medesimo datore di lavoro”, mentre per i datori di lavoro che occupano fino a nove lavoratori resta fermo il rapporto previgente di 1 a 1 (ferma restando l’assunzione fino a 3 apprendisti per chi non ha dipendenti qualificati o specializzati, e salva la disciplina per gli artigiani di cui all’art.4 della legge n.443/1985).

Il Ministero (richiamando i contenuti della risposta ad interpello n.11/2010) conferma che i limiti numerici sono connessi “alla necessità di garantire una adeguata formazione” ed anche un coerente “affiancamento” all’apprendista, per cui nel conteggio dell’organico per determinare il numero di apprendisti assumibili si possono inserire “lavoratori comunque rientranti nella medesima realtà imprenditoriale, anche se operanti in unità produttive o sedi diverse da quelle in cui opera l’apprendista”.
La Circolare n.5/2013 chiarisce poi che deve ritenersi corretto considerare fra le “maestranze specializzate e qualificate”, sempre per l’individuazione dei limiti numerici, anche “i soci o i coadiuvanti familiari che prestano attività lavorativa con carattere di continuità e abitualità”, a condizione che abbiano “adeguate competenze” che dovranno essere accertate in concreto dagli ispettori in base a parametri certi (hanno i requisiti del tutor/referente; possiedono una qualifica o una specializzazione derivante da un precedente rapporto di lavoro subordinato).

Sulla scorta di tali elementi, se il personale ispettivo riscontra la violazione dei limiti numerici dovrà disconoscere i rapporti di apprendistato instaurati oltre i limiti, riconducendoli ad ordinari rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, tuttavia in questa ipotesi la Circolare n.5/2013 prevede che a seguito della “trasformazione” dei rapporti lavorativi si avranno soltanto le azioni di recupero contributivo, senza l’applicazione della più grave sanzione di cui all’art.7, comma 1, del D.Lgs. n.167/2011, fermo restando il divieto per il datore di lavoro di recedere dal rapporto di lavoro senza giusta causa o giustificato motivo e fatta salva l’applicazione delle sanzioni amministrative già ricordate.
La circolare ministeriale chiarisce poi che solo la violazione dei limiti legali comporta la trasformazione del rapporto di lavoro, non così invece la violazione di più ristretti limiti numerici eventualmente introdotti dalla contrattazione collettiva dalla quale potrà scaturire una responsabilità risarcitoria di tipo civilistico e non pubblicistico.

Ulteriore problematica affrontata dalla Circolare n.5/2013 attiene alla instaurazione di un rapporto di apprendistato con un lavoratore già in possesso di “qualificazione”, giacché se posseduta al momento dell’avvio del rapporto di lavoro, il contratto di apprendistato risulterebbe nullo “per l’impossibilità di formare il lavoratore rispetto a competenze di cui è già in possesso”.
L’utile chiarimento sul tema da parte del Ministero del Lavoro riguarda la circostanza di un precedente rapporto di lavoro fra le stesse parti (odierno apprendista e datore di lavoro che lo assume), il quale se “di durata limitata”, secondo le indicazioni ministeriali, “non pregiudica la possibilità di instaurare un successivo rapporto formativo”.

In argomento la Circolare n.5/2013 richiama i principi espressi con risposta ad interpello n.8/2007, riguardo all’esigenza di valutare, nel contesto del piano formativo individuale, se appare enucleabile “un percorso di natura addestrativa di carattere teorico e pratico” che sia destinato ad un effettivo “arricchimento complessivo delle competenze di base trasversali e tecnico professionali del lavoratore”.
In questa analisi, secondo i chiarimenti ministeriali, non sarà ritenuta legittima l’instaurazione di un rapporto di apprendistato se fra le parti è intercorso in precedenza un altro rapporto di lavoro, “in mansioni corrispondenti alla stessa qualifica oggetto del contratto formativo”, per un durata complessivamente “superiore alla metà di quella prevista dalla contrattazione collettiva”, per un periodo lavorativo “continuativo o frazionato”.
La circolare ministeriale si occupa anche della utilizzabilità del contratto di apprendistato mediante somministrazione di lavoro per ribadire il divieto di utilizzo di apprendisti occupati da una agenzia di somministrazione con invio in somministrazione a tempo determinato, confermando invece il legittimo utilizzo degli apprendisti in caso di somministrazione a tempo indeterminato (staff leasing).
In questo senso, la Circolare n. 5/2013 declina la non applicabilità delle disposizioni contrattuali collettive di settore (art.7, commi 4 e 5 del CCNL 5 aprile 2012) che aprono invece anche alla utilizzazione in somministrazione a termine.

Un altro delicatissimo tema affrontato dal Ministero del Lavoro riguarda la corretta applicazione dell’art.2, comma 3-bis, del D.Lgs. n.167/2011, inserito nel Testo Unico dalla legge n.92/2012, circa il nuovo obbligo legale di stabilizzazione degli apprendisti occupati nei tre anni precedenti dallo stesso datore di lavoro, alla quale subordinare l’assunzione di ulteriori apprendisti (30% fino al 17 luglio 2015, 50% dopo tale data, escludendo dal computo gli apprendistati cessati per recesso durante il periodo di prova; dimissioni; licenziamento per giusta causa); se non viene rispettata la percentuale legale di stabilizzazione rimane consentita l’assunzione di un ulteriore apprendista o comunque “di un apprendista in caso di totale mancata conferma degli apprendisti pregressi”.
La circolare ministeriale segnala poi, a titolo esemplificativo, alcune discipline contrattuali collettive che hanno attuato l’art.2, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 167/2011, fissando oneri di stabilizzazione similari o più elevati rispetto a quelli introdotti dalla legge n. 92/2012 (Confprofessioni 29 novembre 2011, 50% dei lavoratori occupati nei 18 mesi precedenti; Confcommercio 24 marzo 2012, Confesercenti 28 marzo 2012 e Federturismo 14 maggio 2012, 80% dei lavoratori occupati nei 24 mesi precedenti con riferimento al solo contratto di mestiere).

Sul punto la Circolare n.5/2013 ribadendo quanto già anticipato nella Circolare n.18/2012, conferma che i datori che occupano meno di 10 dipendenti dovranno rispettare la clausola di stabilizzazione prevista dal CCNL applicato, mentre le aziende con almeno 10 dipendenti dovranno rispettare gli oneri di stabilizzazione previsti dalla legge n.92/2012.
Inoltre, richiamando il dettato normativo, i chiarimenti ministeriali sottolineano che il mancato rispetto degli oneri di stabilizzazione (legali o contrattuali collettivi) determinerà il disconoscimento dei contratti di apprendistato instaurati in violazione dei limiti legali, secondo un criterio inevitabilmente cronologico (in base al momento della comunicazione telematica di instaurazione), convertendone il rapporto lavorativo in un ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, ma anche in questo caso senza l’applicazione della sanzione previdenziale di cui all’art.7, comma 1, del D.Lgs. n.167/2011.
Ancora riguardo agli oneri di stabilizzazione la Circolare n.5/2013 evidenzia che se il datore di lavoro è privo di apprendisti o non ha apprendistati venuti a scadere nel periodo considerato non ha alcun onere di stabilizzazione e, quindi, “non è evidentemente soggetto a particolari limitazioni in ordine a nuove assunzioni”, fermi restando i limiti numerici.

Infine, la Circolare n.5/2013 precisa che “in tutte le ipotesi in cui il rapporto di apprendistato venga disconosciuto” dagli ispettori del lavoro (per violazione degli obblighi formativi, per dei limiti numerici, degli oneri di stabilizzazione, mancanza dei requisiti legali e contrattuali collettivi), il lavoratore deve essere considerato titolare di un ordinario contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, conseguentemente verranno meno, con quelli previdenziali, tutti i benefici di carattere “normativo” (non computo in organico, sottoinquadramento o percentualizzazione della retribuzione).
In particolare, per quel che concerne i profili retributivi, gli ispettori del lavoro dovranno “adottare il provvedimento di diffida accertativa”, di cui all’art.12 del d.lgs. n.124/2004, relativamente al “differenziale” determinato dal corretto inquadramento del lavoratore.

Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione alla quale appartiene.

Fonte: Pierluigi Rausei – Il Quotidiano Ipsoa

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